Audizione di un ex organo in qualità di testimone nel procedimento di sanzione in materia di cartelli; nessun diritto di rifiuto a testimoniare fondato sul nemo tenetur per gli ex organi di un'impresa oggetto di inchiesta

Fatti

Il 13 novembre 2018 la Segreteria della Commissione della concorrenza (COMCO), d'intesa con il presidente, ha aperto un'inchiesta ai sensi dell'art. 27 LCart contro diverse imprese, tra cui la A. AG e le sue società collegate a livello di gruppo. Il sospetto riguardava intese illecite in materia di concorrenza volte a boicottare soluzioni di pagamento mobile di fornitori internazionali come Apple Pay e Samsung Pay (procedimento 22-0492).

Con decisione del 27 novembre 2018 la COMCO ha citato B., in qualità di ex CEO della C. AG, come testimone per il 5 dicembre 2018 e ha tolto l'effetto sospensivo a un eventuale ricorso. La A. AG ha impugnato la decisione dinanzi al Tribunale amministrativo federale, che ha respinto il ricorso nella misura in cui è entrato in materia. Il Tribunale ha rilevato che, alla luce del principio nemo tenetur, l'audizione del testimone è ammissibile solo fintanto che si limita a dichiarazioni di natura puramente fattuale che, in vista di un'eventuale sanzione, non possano incidere direttamente in modo negativo sulla A. AG.

Con ricorso in materia di diritto pubblico del 15 maggio 2020 il Dipartimento federale dell'economia, della formazione e della ricerca (DEFR) ha adito il Tribunale federale chiedendo l'annullamento della sentenza precedente, nella misura in cui l'audizione di B. per il periodo anteriore al 27 settembre 2016 era stata limitata; in via subordinata, di accertare che la sentenza non limitava in alcun modo vincolante l'audizione del testimone. La A. AG ha chiesto di non entrare nel merito e, in via subordinata, di respingere il ricorso. Il Tribunale amministrativo federale ha rinunciato a prendere posizione nel merito.

Era controverso se gli ex organi di un'impresa oggetto di inchiesta debbano essere sentiti in un procedimento di sanzione in materia di cartelli come testimoni o come parti e se spetti loro un diritto di rifiuto a testimoniare, derivato dall'impresa, ai sensi dell'art. 6 n. 1 CEDU. Secondo gli accertamenti vincolanti della precedente istanza, B. aveva perso la sua funzione di organo a partire dal 17 settembre 2016; secondo la A. AG, egli avrebbe continuato a operare come consulente.

Diritto

Nell'ambito dell'oggetto del litigio, la A. AG poteva far valere tutti gli argomenti idonei a condurre al rigetto del ricorso, compreso l'argomento secondo cui gli ex organi sarebbero da sentire per principio come rappresentanti di parte o come persone informate sui fatti. Occorreva chiarire se, in un procedimento di sanzione in materia di cartelli, gli ex organi debbano in linea di principio essere sentiti come testimoni (consid. 4.1).

Ai sensi dell'art. 42 cpv. 1 LCart (in combinato disposto con la PA), le autorità in materia di concorrenza possono obbligare gli « interessati dall'inchiesta » a rendere una dichiarazione probatoria; in ragione del principio nemo tenetur, di regola si svolge soltanto un semplice interrogatorio delle parti. I terzi devono invece essere sentiti come testimoni. Il concetto di « interessati dall'inchiesta » comprende, secondo il testo francese e quello italiano (« parties à l'enquête », « parti all'inchiesta »), esclusivamente le parti del procedimento; ciò corrisponde all'art. 64 PC. Se una persona sia parte è determinato dall'art. 6 PA; anche terzi in un rapporto particolarmente stretto con l'oggetto della decisione possono essere parti (consid. 4.2-4.5).

Le persone che ricoprono attualmente una funzione organica agiscono per conto dell'impresa e sono quindi considerate parti, senza esserlo a titolo proprio. Gli ex organi, invece, non hanno più un interesse diretto all'esito del procedimento e devono pertanto essere sentiti come testimoni. Un'audizione in qualità di persona informata sui fatti non entra in considerazione, poiché l'art. 42 cpv. 1 LCart non la prevede. Il diritto dei nova nella procedura di ricorso (art. 12 e art. 32 cpv. 2 PA) non modifica questa conclusione, poiché è indifferente rispetto alla questione (consid. 4.6-4.7). Poiché B. dal 17 settembre 2016 non aveva più né una funzione organica formale né una di fatto, la sua citazione come testimone era in linea di principio ammissibile; la sua successiva attività di consulente non cambia nulla (consid. 4.8).

Il procedimento di sanzione in materia di cartelli ha carattere analogo a quello penale, per cui il principio nemo tenetur ai sensi dell'art. 6 n. 1 CEDU trova applicazione.…