Mehrwertsteuer auf Edelmetall-Ein- und Auslieferungsgeschäften: Keine Lieferung und kein Entgelt bei Einlieferung, teilweise Gutheissung der Beschwerde der Steuerverwaltung wegen Verjährung

Sachverhalt

Verfahrensbeteiligte: Die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV), Hauptabteilung Mehrwertsteuer, als Beschwerdeführerin; die [A. AG] , vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Tobias Rohner, als Beschwerdegegnerin. Vorinstanz war das Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I (Urteil vom 6. Mai 2020, A-5601/2019).

Gegenstand: Mehrwertsteuer, Steuerperioden 2011-2014.

Sachverhalt Die Beschwerdegegnerin ist seit dem 1. Januar 1995 im Register der mehrwertsteuerpflichtigen Personen eingetragen, zuvor als Warenumsatzsteuerpflichtige. Sie ist Mitglied der ASFCMP und Teil eines internationalen Konzerns. Vom 15. bis 19. Februar 2016 führte die ESTV eine Kontrolle für die Jahre 2011-2014 durch. Mit Einschätzungsmitteilung forderte sie Mehrwertsteuern von Fr. 15'168'014.--. Nach Bestreitung und Verfügungsverlangen reduzierte die ESTV mit Verfügung vom 24. September 2019 den Betrag auf Fr. 10'955'399.--. Das Bundesverwaltungsgericht nahm die Einsprache als Sprungbeschwerde entgegen, hiess sie gut und hob die Verfügung auf. Die ESTV beantragt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 11. Juni 2020 die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und die Bestätigung ihrer Verfügung; die Beschwerdegegnerin beantragt Nichteintreten, eventualiter Abweisung.

Streitgegenstand: Umfang der steuerbaren Leistungen der Beschwerdegegnerin an ihre Kunden und die Bemessung der Mehrwertsteuer darauf. Strittig sind (1) Ein- und Auslieferungsgeschäfte mit Industrie- und Edelmetallabfällen, (2) Ein- und Auslieferungsgeschäfte mit reinem Edelmetall unter Marktteilnehmern, (3) reine Auslieferungsgeschäfte mit Edelmetall, bei denen zunächst nur eine Gutschrift auf dem Metallkonto gewünscht wird.

Geschäftsmodell: Bei Edelmetallabfällen schreibt die Beschwerdegegnerin das Gewicht gut, ohne Geldgutschrift oder Wertnennung; die Metalle werden zur Raffination an Gruppen- oder Dritte gegeben. Auf dem Metallwert wird keine Mehrwertsteuer berechnet, wohl aber auf dem Werklohn. Bei reinen Auslieferungsgeschäften wird der Materialwert stets mit Mehrwertsteuer in Rechnung gestellt, ausser bei von der Steuer befreitem Gold (Art. 44 MWSTV).

Rügen der ESTV: (a) Offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung wegen angeblich rechnungsersetzender Gutschriften und Vorsteuerabzug; (b) falsche Auslegung des Begriffs der wirtschaftlichen Verfügungsmacht; (c) Vorsteuerabzug für Einfuhrsteuern im Zusammenhang mit Veredelung im Ausland; (d) Steuerumgehung; (e) Aufrechnung von Vorsteuern von Fr. 4'904.85 (Jahr 2011: Fr. 1'112.--).

Erwägungen

1. Eintreten Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts ist ein Endentscheid in öffentlich-rechtlicher Angelegenheit (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. a, Art. 90 BGG). Die ESTV ist nach Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG in Verbindung mit Art. 141 MWSTV legitimiert; die Beschwerde ist frist- und formgerecht (Art. 100 Abs. 1, Art. 42 BGG). Auf die Beschwerde wird eingetreten.

2. Kognition Das Bundesgericht ist an den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt gebunden (Art. 105 Abs. 1 BGG). Eine Berichtigung ist nur bei offensichtlicher Unrichtigkeit (Willkür) oder bei Rechtsverletzung nach Art. 95 BGG mit entscheidender Bedeutung möglich (Art. 105 Abs. 2, Art. 97 Abs. 1 BGG). Die Parteien müssen substanziiert darlegen, inwiefern der Sachverhalt zu ergänzen ist. Grundrechtsrügen müssen präzise begründet sein (Art. 106 Abs. 2 BGG). Das Bundesgericht ist an Argumente der Parteien nicht gebunden und kann mit abweichender Begründung entscheiden (Motivsubstitution).

3. Sachverhaltsrüge (rechnungsersetzende Gutschriften) Nach Art. 3 lit. k MWSTG gilt als Rechnung jedes Dokument, mit dem über das Entgelt einer Leistung abgerechnet wird. Gutschriften können der Rechnung gleichgestellt werden. Eine mehrwertsteuerkonforme Rechnung ist ein wichtiges Indiz für die Leistungserbringung (Art. 26 Abs. 2 MWSTG). Eine unrichtige Rechnung kann eine Steuerschuld begründen ('impôt facturé = impôt dû', Art. 27 Abs. 2 und 3 MWSTG; BGE 144 II 412). Die ESTV hat jedoch nicht bewiesen, dass die Beschwerdegegnerin bei der Einlieferung den Materialwert in Geld gutgeschrieben und Vorsteuern geltend gemacht hätte. Die 'Facture'-Bestätigungen wiesen nur das geschätzte Gewicht aus und keine Mehrwertsteuer; sie erfüllen die Anforderungen an eine Rechnung nicht (Art. 26 Abs. 2 lit. f MWSTG). Die Sachverhaltsrüge ist unbegründet.

4. Wirtschaftliche Verfügungsmacht Eine Lieferung nach Art. 3 lit. d MWSTG liegt vor bei Verschaffung der Befähigung, im eigenen Namen wirtschaftlich über einen Gegenstand zu verfügen (Ziff. 1), bei Ablieferung eines bearbeiteten Gegenstands (Ziff. 2) oder bei Überlassung zum Gebrauch (Ziff. 3). Leistung und Entgelt müssen in einem Austauschverhältnis stehen (innerer wirtschaftlicher Konnex, Sicht des Leistungsempfängers, Art. 3 lit. f MWSTG; Art. 18 Abs. 1 MWSTG). Wirtschaftliche Verfügungsmacht besteht, wenn der Erwerber den Gegenstand zu eigenem Nutzen ge- oder verbrauchen oder im eigenen Namen wieder in den Wirtschaftskreislauf setzen kann. Sie fällt meist mit dem Eigentumswechsel zusammen, ist aber nicht zwingend davon abhängig. Verwaltungsverordnungen (MWST-Info 04) binden die Gerichte nicht, sind aber zu berücksichtigen, sofern sie eine überzeugende Konkretisierung darstellen (BGE 146 I 105 E. 4.1). Die zitierten Passagen betreffen primär Münz- und Feingold und regeln die Verfügungsmacht bei Ein- und Auslieferungsgeschäften nicht unmittelbar. Die unpublizierte Praxis der ESTV hat nur den Wert einer Parteibehauptung.

5. Ergebnis zur Verfügungsmacht Aufgrund der Vertragsdokumente (Bedingungen für Metallkonten vom 10. November 2010) hatte die Vorinstanz festgestellt, dass der übereinstimmende Parteiwille keine Übertragung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht auf die Beschwerdegegnerin vorsah. Diese tatsächliche Feststellung bindet das Bundesgericht. Die Beschwerdegegnerin erwarb kein zivilrechtliches Eigentum: Es fehlt an einer Causa (Kausalitätsprinzip), an einer Vereinbarung im Sinne eines depositum irregulare (Art. 481 Abs. 3 OR) und an einer sonstigen Eigentumsübertragung. Blosse Vermischung begründet Miteigentum der Kunden (Art. 727 Abs. 1 ZGB analog, Art. 484 OR analog). Die Beweislast für steuererhöhende Tatsachen trägt die ESTV (Normentheorie). Die Kunden behielten auch das Wertrisiko, da nur das Gewicht ausgewiesen wurde. Die Leistung der Beschwerdegegnerin erschöpfte sich in der Ablieferung eines bearbeiteten Gegenstands (Art. 3 lit. d Ziff. 2 MWSTG); für das Material fehlte ein Entgelt…