Rückführung von Kindern nach widerrechtlichem Nichtzurückbringen in der Schweiz: gemeinsame Obhut, Ausnahme nach Art. 13 HKÜ80 und Anhörung des Kindes abgelehnt

Sachverhalt

Die Parteien sind die nicht verheirateten Eltern zweier Kinder, [C.] (geboren 2011) und [D.] (geboren 2013), die beide die schweizerische und die australische Staatsangehörigkeit besitzen. Der Vater, [A.] , ist australischer Staatsangehöriger; die Mutter, [B.] , besitzt die schweizerische und die australische Staatsangehörigkeit. Die Familie lebte in [U.] in Westaustralien.

Im Jahr 2017 schlossen die Eltern eine nicht unterzeichnete Vereinbarung („Minute of consent orders“), die die gemeinsame elterliche Sorge und eine alternierende Obhut sowie eine Unterhaltsbeitragsvereinbarung vorsah. Im September 2017 erfuhr die Mutter, dass ihre in der Schweiz wohnhafte Mutter an einer unheilbaren Krankheit litt. Die Parteien beschlossen daraufhin, vorübergehend in die Schweiz zu ziehen, wobei die Mutter und die Kinder dort wohnen sollten und der Vater beabsichtigte, nach Erhalt eines Visums nachzukommen.

Am 28. März 2018 unterzeichneten die Parteien in Anwesenheit ihrer australischen Rechtsbeistände einen „Parenting plan“. Dieser sah insbesondere vor, dass die Kinder spätestens bis zum 14. April 2020 nach [U.] zurückkehren und sich dort dauerhaft niederlassen sollten, dass die Mutter am 2. April 2018 mit ihnen Australien verlassen durfte und dass jeder Aufenthalt der Kinder in der Schweiz nach dem 14. April 2020 ein widerrechtliches Nichtzurückbringen und eine Verletzung des Sorgerechts des Vaters darstellen würde. Für die Auslegung der Vereinbarung war das Familiengericht von Westaustralien ausschliesslich zuständig, vorbehalten blieb ein Verfahren gestützt auf das Haager Übereinkommen.

Am 2. April 2018 reisten die Mutter und die Kinder in die Schweiz und liessen sich in der Gemeinde [V.] (Waadt) nieder. Die Kinder wurden eingeschult. Die Mutter der Mutter verstarb im Oktober 2018. Das Staatssekretariat für Migration teilte dem Vater mit, dass die Aufenthaltsbewilligung verweigert werde.

Ein erstes, im November 2018 vom Vater eingereichtes und im Februar 2019 vor der Kammer für Vormundschaftssachen des kantonalen Waadtländer Gerichts eingebrachtes Rückführungsgesuch wurde am 26. März 2019 abgewiesen. Mit Urteil 5A_301/2019 vom 25. Juni 2019 bestätigte das Bundesgericht diese Abweisung und hielt fest, dass der einzige Grund für die Widerrechtlichkeit der Ablauf des 14. April 2020 gewesen sei, an dem der Vater seine gemeinsame Obhut zurückerlangte.

Am 21. April 2020 stellte der Vater vor der Kammer für Vormundschaftssachen ein neues Rückführungsgesuch, verbunden mit sofortigen Schutzmassnahmen (zweiwöchentliche Skype-Kontakte, Hinterlegung der Identitätsdokumente, Ausreiseverbot aus der Schweiz). Für die Kinder wurde ein Vertretungsbeistand ernannt. Der Kinder- und Jugenddienst (SPJ) kam in seinem Bericht vom 25. Mai 2020 zum Schluss, dass keine Schutzmassnahmen erforderlich seien, dass die Kinder in der Schweiz gut integriert seien und dass sie sich einer Rückkehr nach Australien widersetzten. Die Mutter beantragte die Abweisung, verlangte die Anhörung der Kinder und erklärte sich zu einer Mediation bereit. Der Beistand beantragte die Abweisung und widerklageweise, dass die Kinder mit ihrer Mutter in der Schweiz wohnsitzberechtigt bleiben. Das Gesuch des Vaters, per Videokonferenz angehört zu werden, wurde abgewiesen. An der Verhandlung vom 4. Juni 2020 überliessen die Mutter und der Beistand die Anhörung der Kinder dem Gericht; die Schlichtung scheiterte.

Mit Urteil vom 25. Juni 2020 ordnete die Kammer für Vormundschaftssachen die Rückkehr der Kinder nach Australien an und verpflichtete die Mutter unter Androhung der Strafe nach Art. 292 StGB, diese Rückkehr bis zum 15. August 2020 sicherzustellen; andernfalls werde der SPJ mit der Rückführung beauftragt. Ferner hielt sie die Schutzmassnahmen bis zur tatsächlichen Rückkehr aufrecht.

Die Mutter (Verfahren 5A_548/2020) und die Kinder (Verfahren 5A_551/2020, die die unentgeltliche Rechtspflege und die Aussetzung der Rückkehr bis zum Vorliegen eines kinderpsychiatrischen Gutachtens verlangten) erhoben je eine Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht. Die Verfahren wurden vereinigt und der Rückkehrbefehl mit Verfügung vom 24. Juli 2020 suspendiert.

Das Bundesgericht wies beide Beschwerden, soweit darauf einzutreten war, ab, erhob keine Gerichtskosten und sprach den Rechtsbeiständen der Mutter, des Vaters und dem Beistand der Kinder je eine Entschädigung von Fr. 2'500.– zu, zahlbar durch die Gerichtskasse des Bundesgerichts. Es verpflichtete die Mutter unter Androhung der Strafe nach Art. 292 StGB, die Rückkehr der Kinder nach Australien bis zum 30. August 2020 sicherzustellen.

Erwägungen

Das Bundesgericht hält fest, dass der Entscheid über das Rückführungsgesuch ein Endentscheid (Art. 90 BGG) in einer Sache des Zivilrechts ist, die mit dem Zivilrecht zusammenhängt (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 1 BGG). Die Kammer für Vormundschaftssachen hat gemäss Art. 7 Abs. 1 BG-KKE als einzige kantonale Instanz entschieden, was eine Ausnahme vom Grundsatz des doppelten Instanzenzugs darstellt (Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG). Die Beschwerden wurden rechtzeitig von Personen erhoben, die zur Beschwerde legitimiert sind, und sind daher zulässig. Das Bundesgericht prüft nur ausreichend begründete Rügen (Art. 42 Abs. 1-2 BGG), und die Sachverhaltsfeststellungen können nur als willkürlich angefochten werden (Art. 97 Abs. 1 und 9 BV). Das ärztliche Zeugnis des Kinderpsychiaters vom 2. Juli 2020 stellt ein unzulässiges Novum dar (Art. 99 Abs. 1 BGG).

Hinsichtlich des Anspruchs der Kinder auf rechtliches Gehör kritisiert die Mutter, die sich an der Verhandlung der Anhörung der Kinder durch das Gericht überlassen hatte, diese Feststellung nicht wirksam; ihre Rüge wird daher verworfen. Das Bundesgericht hält ferner fest, dass die Kinder die Widerrechtlichkeit ihres Nichtzurückbringens ab dem 14. April 2020 nicht bestreiten.

In der Sache verlangt das HKÜ80 die sofortige Rückkehr, wenn die Verbringung oder das Nichtzurückbringen widerrechtlich ist (Art. 3, 12 HKÜ80). Das australische Recht gewährt den Eltern die gemeinsame elterliche Sorge, einschliesslich des Rechts, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen; der Vater ist daher Inhaber eines Sorgerechts im Sinne von Art. 3 und Art. 5 lit. a HKÜ80. Die Mutter kann die Verbindlichkeit des Parenting plan nicht bestreiten,…