Öffentliches Beschaffungswesen: Spitalaktiengesellschaft im Gemeindebesitz als Einrichtung des öffentlichen Rechts, keine gewerbliche Tätigkeit

Sachverhalt

Die GZO AG ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Wetzikon, die 2009 durch Umwandlung des Zweckverbands Gesundheitsversorgung Zürcher Oberland entstand. Sämtliche Aktien werden von den ehemaligen Zweckverbandsgemeinden gehalten. Der Hauptzweck besteht in der Sicherstellung des akutstationären Leistungsauftrags des Kantons Zürich im Zürcher Oberland; sie betreibt das Spital Wetzikon sowie den Rettungs- und Krankentransportdienst und ist für verschiedene Akutsomatik-Leistungen auf der Spitalliste des Kantons Zürich nach Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG aufgeführt.

Mit Beschluss vom 8. Juli 2015 verpflichtete der Regierungsrat des Kantons Zürich die GZO AG und die Mitglieder ihrer leitenden Organe, alle Aufträge oberhalb der Schwellenwerte der IVöB öffentlich auszuschreiben, sofern kein Ausnahmetatbestand nach § 10 der Submissionsverordnung vorliegt; für Zuwiderhandlungen drohte er die Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB an.

Die GZO AG und ihr Verwaltungsratspräsident erhoben Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses hiess die Beschwerde des Verwaltungsratspräsidenten vollständig und jene der GZO AG teilweise gut: Die Anordnung wurde auf die GZO AG beschränkt und die Strafandrohung aufgehoben; im Übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen.

Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 16. Februar 2017 gelangte die GZO AG an das Bundesgericht und beantragte die Feststellung, dass sie nicht an die Bestimmungen des Beschaffungsrechts gebunden sei. Streitig ist, ob die GZO AG eine Einrichtung des öffentlichen Rechts nach Art. 8 Abs. 1 lit. a IVöB ist und ob sie dabei keine gewerbliche Tätigkeit ausübt.

Erwägungen

Die Auslegung von Art. 8 Abs. 1 lit. a IVöB hat sich am Staatsvertragsrecht zu orientieren, namentlich am GPA (Anhang I Annex 2 Ziff. 3, Annex 3 Fussnote 1) und am BAöB. Eine Einrichtung des öffentlichen Rechts muss kumulativ zweckgebunden im Allgemeininteresse, rechtlich verselbständigt und staatsgebunden sein sowie darf keine industrielle oder gewerbliche Tätigkeit ausüben. Die GZO AG erfüllt als Aktiengesellschaft die rechtliche Selbständigkeit, da die privatrechtliche Konstituierung einer Qualifikation nicht entgegensteht, und ist staatsgebunden, da das Leitungsorgan mehrheitlich von der öffentlichen Hand bestellt wird. Ihr Zweck (Sicherstellung der akutstationären Versorgung) liegt im Allgemeininteresse und entspricht dem Verfassungsauftrag nach Art. 117 und 117a BV.

Entscheidend ist somit, ob die GZO AG gewerblich tätig ist, d.h. wie ein privates Wirtschaftssubjekt unter funktionierendem Wettbewerb agiert. Massgeblich ist eine Gesamtbetrachtung aller rechtlichen und tatsächlichen Umstände im Lichte der Ziele des Beschaffungsrechts (Vermeidung unwirtschaftlicher oder diskriminierender Vergaben), in Anlehnung an die Rechtsprechung des EuGH zu den 'Aufgaben nicht gewerblicher Art' (BGE 141 II 113, BGE 142 II 369).

Die Spitalplanung und das Listenverfahren nach Art. 39 KVG bieten keinen gleichwertigen Ersatz für das Submissionsverfahren: Sie verfolgen zwar teilweise wirtschaftliche Ziele, enthalten aber keinen Diskriminierungsschutz wie das Beschaffungsrecht und bleiben planwirtschaftlich geprägt. Der Wettbewerbsdruck durch Spitäler ohne Listenplatz ist beschränkt, da diese nur eingeschränkt vergütet werden (höchstens 45 % gemäss Art. 49a Abs. 2 KVG). Die Konkurrenz zu ambulanten Leistungserbringern betrifft nur einen Teil des Leistungsspektrums und nicht die stationäre Akutbehandlung.

Die Preisbildung für akutstationäre Leistungen erfolgt nach staatlich definierten Kriterien (Fallpauschalen, einheitliche Tarifstruktur,…