Erwägungen

Die Pharmaunternehmen Eli Lilly (Suisse) SA, Bayer (Schweiz) AG und Pfizer AG vertreiben unter anderem ihre vom Mutterkonzern hergestellten Medikamente gegen erektile Dysfunktion, Cialis (Eli Lilly), Levitra (Bayer) und Viagra (Pfizer). Diese Arzneimittel sind verschreibungspflichtig, aber nicht auf der krankenversicherungsrechtlichen Spezialitätenliste aufgeführt und damit nicht kassenpflichtig (sog. Hors-Liste-Medikamente).

Am 10. Mai 2005 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (Sekretariat) eine Vorabklärung, da Eli Lilly, Bayer und Pfizer zu Cialis, Levitra und Viagra unverbindliche Preisempfehlungen an Grossisten und Verkaufsstellen abgaben bzw. über eine Datenbankbetreiberin an diese weiterleiten liessen. Am 26. Juni 2006 eröffnete das Sekretariat sodann eine Untersuchung gegen die genannten Unternehmen. Am 2. November 2009 verfügte die Wettbewerbskommission (WEKO) eine Sanktion mit der Begründung, dass das Veröffentlichen und das Befolgen von Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra eine unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG darstelle.

Pfizer focht die Sanktionsverfügung am 18. Januar 2010 beim Bundesverwaltungsgericht an. Dieses hiess am 3. Dezember 2013 die Beschwerde gut und hob die Verfügung auf. Das Bundesgericht hob den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts am 28. Januar 2015 auf und wies die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück. Das Bundesverwaltungsgericht hiess am 19. Dezember 2017 erneut die Beschwerde gut und hob die Verfügung auf.

Das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) erhob am 12. Februar 2018 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht und beantragte unter anderem, die Entscheidung der WEKO vom 2. November 2009 zu bestätigen.

Erwägungen

Das Bundesgericht prüft zunächst, ob das Verhalten der Beschwerdegegnerin zusammen mit den Apotheken und den selbstdispensierenden Ärztinnen und Ärzten eine unzulässige und zu sanktionierende Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG darstellt. Dafür müssen eine Abstimmung, ein…