Abzug von Unterkunfts- und Verpflegungskosten vom Lohn entsandter Arbeitnehmer unzulässig; Diskriminierungsverbot nach FZA nicht verletzt

Sachverhalt

Die A. UK LTD ist eine englische Tochtergesellschaft der A. Holding AG mit Sitz in U., die in der Schweiz Chalets und Hotels bewirtschaftet. Sie rekrutiert in Grossbritannien junge Mitarbeitende für die Betreuung von Feriengästen und schliesst mit ihnen befristete, dem englischen Recht unterstehende Arbeitsverträge ab.

Am 24. Mai 2014 ersuchte die Gesellschaft um EG/EFTA-Arbeitsbewilligungen für den Einsatz von Mitarbeitenden in der Sommersaison 2014. Die Dienststelle für Industrie, Handel und Arbeit des Kantons Wallis (DIHA) verlangte das Formular 'Entsende-Bestätigung', wonach Entsendekosten, insbesondere Verpflegung und Unterkunft, nicht vom Lohn abgezogen werden dürfen.

Am 22. Oktober 2014 lehnte die DIHA das Gesuch für einen Mitarbeiter ab, weil die Gesellschaft Auslagen für Verpflegung, Unterkunft, Skiabonnement und Krankenkasse vom Lohn abgezogen hatte. Einsprache (21. November 2014) wurde am 22. Januar 2015 abgewiesen. Die Beschwerde an den Staatsrat des Kantons Wallis vom 10. März 2015 wurde zusammen mit zwei weiteren gleichgelagerten Verfahren am 18. April 2018 abgewiesen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Kantonsgericht Wallis wurde am 23. November 2018 abgewiesen.

Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 14. Januar 2019 beantragt die Gesellschaft die Aufhebung des kantonsgerichtlichen Urteils und die Gutheissung der Gesuche, eventualiter Rückweisung. Die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Wallis und das SECO beantragen Abweisung.

Streitig ist, ob die im Ausland ansässige Gesellschaft, die Personen für kurzfristige Einsätze in der Schweiz rekrutiert, Unterkunfts- und Verpflegungskosten vom Lohn der entsandten Arbeitnehmenden abziehen darf, und ob dies eine verbotene Diskriminierung nach Art. 9 Anhang I FZA, Art. 8 BV oder Art. 2 FZA darstellt.

Erwägungen

Das Entsendegesetz (EntsG) erfasst die Entsendung im eigentlichen Sinn, also grenzüberschreitende Dienstleistungen (Art. 1 Abs. 1 lit. a EntsG) sowie Einsätze in einer Betriebsstätte in der Schweiz einer zur Unternehmensgruppe gehörenden Gesellschaft (Art. 1 Abs. 1 lit. b EntsG). Die Anwendbarkeit des EntsG auf die Gesellschaft mit Sitz in England ist unbestritten. Die Befristung des Arbeitsvertrags und fehlende Beschäftigung im Herkunftsstaat stehen dem nicht entgegen.

Art. 2 Abs. 3 EntsG statuiert ein Abzugsverbot für Unterkunfts- und Verpflegungskosten, da solche Entschädigungen nur den Ersatz tatsächlicher Aufwendungen darstellen. Es wird vermutet, dass entsandte Arbeitnehmende ihren Lebensmittelpunkt im Ausland beibehalten und dort weiterhin Kosten tragen. Das Verbot gilt für alle Entsendekonstellationen, unabhängig davon, ob die Arbeit in einer schweizerischen Betriebsstätte erfolgt. Entscheidend ist, dass die Arbeitnehmenden nach dem Recht des Staates entlöhnt und sozialversichert werden, in dem sie gewöhnlich arbeiten, hier also England. Die Frage, ob die Betriebsstätte in der Schweiz als gewöhnlicher Arbeitsort im Sinne von Art. 327a OR gilt, kann offenbleiben, da Art. 2 Abs. 3 EntsG als Spezialnorm vorgeht.

Art. 13 L-GAV erlaubt Abzüge im Gastgewerbe, ist aber auf am Arbeitsort angestellte Arbeitnehmende zugeschnitten und mit entsandten Arbeitnehmenden nicht vergleichbar. Ein Verstoss gegen das Abzugsverbot liegt somit nicht darin, dass L-GAV und Art. 327a OR abweichende Regeln vorsehen.

Das Abzugsverbot ist nicht absolut. Abzüge, die den Mindestlohn nicht verletzen, sind grundsätzlich zulässig, dürfen aber gemäss Art. 3 Satz 2 EntsG das ortsübliche Mass nicht überschreiten. Die Entstehungsgeschichte zeigt, dass diese Regel den Lohnschutz verbessern soll.…