Verjährung und Mehrwertsteuer auf Servicing-Leistungen bei stiller Zession von Hypothekarforderungen: Verjährung der Steuerforderung 2010 bejaht, Steuerpflicht der Servicing-Entgelte 2009, 2011-2013 bestätigt

Sachverhalt

Parteien und Verfahrensgegenstand: Die MWST-Gruppe [A.] Holding AG (Beschwerdeführerin, vertreten durch die Gruppenvertretung [A.] Corporate Services AG) wehrt sich gegen die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV), Hauptabteilung Mehrwertsteuer. Streitig sind Mehrwertsteuerforderungen für die Steuerperioden 2009 bis 2013. Vorinstanz war das Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, mit Urteil vom 26. Oktober 2020 (A-4487/2019, A-4488/2019).

Sachverhalt Die MWST-Gruppe ist seit dem 1. Januar 2005 im Register der Mehrwertsteuerpflichtigen eingetragen. Teil der Gruppe ist die [B. AG] , die Hypothekarverträge im eigenen Namen abschloss und die Hypothekarforderungen samt Sicherheiten an Risikoträger (Finanzdienstleister) verkaufte. Die Abtretung erfolgte als stille Zession, die Schuldner wurden nicht informiert. Das Delkredererisiko ging vollumfänglich auf den Risikoträger über. Die Schuldner zahlten den Hypothekarzins weiter an die [B. AG] , die den Transferpreis an den Risikoträger weiterleitete. Die Differenz (Rückbehalt) deklarierte die [B. AG] als steuerfrei; die ESTV qualifizierte sie als steuerbares Entgelt für die Kreditverwaltung (Servicing).

Vertragliche Grundlage: Drei Verträge: Mortgage Asset Transfer, Mortgage Pricing und Mortgage Servicing (vom 9. April 2010). Nach Ziff. 8.1 des Servicing-Vertrags verblieb der [B. AG] als Entgelt die Differenz zwischen Kundenzinssatz und Transferpreis; ein Anspruch auf weitergehende Entschädigung bestand nicht. Der Kundenzinssatz setzte sich aus Transferpreis, Servicing Fee und Originator Fee zusammen. Ziff. 13 regelte eine Entschädigung von 15 Basispunkten bei Kündigung.

Verfügungen und Vorinstanz: Die ESTV forderte mit Einschätzungsmitteilungen vom 16. Oktober 2015 Steuern nach (2009: Fr. 258'840.05; 2010: Fr. 119'915.65; 2011: Fr. 646'346.75; 2012: Fr. 422'865.05; 2013: Fr. 712'215.95). Nach Einsprache hielt sie mit Verfügungen vom 5. Oktober 2017 an den Aufrechnungen fest. Das Bundesverwaltungsgericht wies die Beschwerden ab.

Anträge vor Bundesgericht: Die Beschwerdeführerin verlangt die Neufestsetzung der Steuerschuld 2009 auf Fr. 3'177'755.-- (Nachzahlung Fr. 127'267.--) und für 2010-2013 auf Fr. 18'708'362.-- (Nachzahlung Fr. 533'576.--). Die ESTV beantragt wegen Verjährung die Gutheissung in Bezug auf 2010 und im Übrigen die Abweisung.

Erwägungen

Prozessuales: Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den Endentscheid des Bundesverwaltungsgerichts in einer Mehrwertsteuerangelegenheit ist zulässig (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. a, Art. 90 BGG; Art. 42 und Art. 100 Abs. 1 BGG). Obwohl Mehrwertsteuergruppen keine Rechtspersönlichkeit besitzen, anerkennt das Bundesgericht ihre Parteifähigkeit (Art. 89 Abs. 1 BGG; Urteil 2C_91/2015, BGE 142 II 113). Die Sachverhaltsfeststellung ist nur bei Willkür (Art. 9 BV) berichtigbar (Art. 105 Abs. 2, Art. 97 Abs. 1 BGG); eine gesteigerte Rüge- und Substanziierungspflicht gilt für Verfassungsrügen (Art. 106 Abs. 2 BGG).

Anwendbares Recht und Verjährung 2010: Für 2009 gilt altes Recht (MWSTG 1999, mit absoluter Verjährung von 15 Jahren nach Art. 49 Abs. 4 MWSTG 1999), für 2010-2015 neues Recht (MWSTG 2009; Art. 112 Abs. 1 MWSTG 2009). Nach Art. 42 Abs. 6 MWSTG 2009 verjährt die Steuerforderung absolut zehn Jahre nach Ablauf der Steuerperiode; für 2010 war daher seit dem 1. Januar 2021 keine Nachbelastung mehr möglich, die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen (Differenz Fr. 5'724.--). Das Bundesgericht hatte in BGE 144 II 273 und BGE 126 II 1 die Ungleichbehandlung altrechtlicher und neurechtlicher Forderungen als stossend und rechtsgleichheitswidrig beurteilt und eine richterliche Lückenfüllung vorgenommen. Der klare Wortlaut von Art. 112 Abs. 1 Satz 2 MWSTG 2009 lässt aber nur dann eine Abweichung zu, wenn ein triftiger Grund (Entstehungsgeschichte, Zweck, Systematik) besteht.

Keine teleologische Reduktion für 2009: Die Materialien zeigen, dass der Gesetzgeber primär verhindern wollte, dass streitbefangene altrechtliche Forderungen 'plötzlich' verjähren. Die Ungleichbehandlung bei Verkürzung der Frist von 15 auf zehn Jahre ist zwar nicht unbedenklich, betrifft aber nur wenige Steuerperioden (2006-2009) und erreicht nicht das Gewicht eines triftigen Grundes für eine teleologische Reduktion. Die Steuerforderung 2009 ist daher nicht verjährt.

Steuerbarkeit der Servicing-Leistungen 2011-2013: Nach Art. 18 Abs. 1 und Art. 3 lit. c MWSTG 2009 sind entgeltlich erbrachte Leistungen steuerbar. Der Forderungsverkauf ist nach Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 lit. c MWSTG 2009 steuerfrei; die Servicing-Leistungen unterliegen der Steuer. Streitig ist nur die Höhe des auf das Servicing entfallenden Entgelts. Bemessungsgrundlage ist das tatsächlich empfangene Entgelt (Art. 24 Abs. 1 MWSTG 2009; Art. 3 lit. f MWSTG 2009), wobei…