Ripristino dello stato di diritto in caso di finestre difformi di una capanna d'alpeggio nella zona di conservazione: autonomia comunale, parità di trattamento nell'illegalità e proporzionalità

Fatti

Parti e procedura: Il Comune di Davos (ricorrente, rappresentato dal Piccolo Consiglio) presenta ricorso in materia di diritto pubblico contro la sentenza del Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni, 5a Camera, del 15 gennaio 2020 (R 17 68 ses). Il resistente è [A.] (proprietario), rappresentato dall'avv. Thomas Hess. Oggetto è il ripristino dello stato di diritto e una multa edilizia.

Fatti: [A.] è proprietario della particella n. 7917 nella zona di conservazione di Davos Wiesen, una zona non edificabile. La capanna d'alpeggio sulla particella è andata distrutta da un incendio nel 2007, insieme ad altre 13 delle circa 40 capanne dell'Alpe Wiesen. Il 2 aprile 2009 il Comune ha emanato direttive di design per la ricostruzione (in collaborazione con la Protezione del patrimonio). Esse prescrivono finestre quadrate di al massimo 90 cm x 90 cm, a un'anta e senza suddivisioni. La licenza edilizia del 14 luglio 2009 (recte 2010) è stata rilasciata per i piani di progetto con le relative finestre, ad eccezione di una seconda porta orientale. In occasione del controllo del rustico nella primavera del 2013 il Comune ha accertato delle irregolarità. Il 22 agosto 2014 [A.] ha presentato un'istanza di revisione. Con decisione del 24 febbraio 2015 il Comune ha autorizzato tutte le modifiche, ad eccezione di quattro finestre a più ante con suddivisioni (100 cm x 70 cm) al pianterreno e di finestre con suddivisioni al piano superiore. Il ricorso proposto contro tale decisione è stato respinto dal Tribunale amministrativo il 4 ottobre 2016. Con decisione dell'8 agosto 2017 il Comune ha ordinato la sostituzione delle finestre con finestre senza suddivisioni, a un'anta, di 90 cm x 90 cm (termine fino al 31 luglio 2018), e ha imposto una multa edilizia di Fr. 18'000.--.

Istanza precedente: Dopo un sopralluogo il Tribunale amministrativo ha accolto il ricorso, ha annullato la decisione dell'8 agosto 2017 e ha rinviato la causa al Comune. Ha ritenuto appropriato un provvedimento di tolleranza per le finestre e ha fissato la multa edilizia in Fr. 1'500.--. Ha motivato ciò con il fatto che il Comune aveva ammesso una notevole varietà di difformità, che un ripristino non era esteticamente necessario e sproporzionato, che il formato delle finestre ricorre già nelle vecchie capanne d'alpeggio e che esisteva una prassi costante.

Procedura dinanzi al Tribunale federale: Il Comune chiede l'annullamento della sentenza impugnata, la conferma della decisione dell'8 agosto 2017 nonché una multa adeguata. Il Tribunale amministrativo chiede il rigetto del ricorso. [A.] chiede di non entrare nel merito, in via subordinata il rigetto, e chiede un sopralluogo da parte del Tribunale federale. L'UFT ha rinunciato a prendere posizione.

Diritto

Ammissibilità: La decisione di rinvio è una decisione incidentale, ma secondo la prassi viene trattata come una decisione finale, poiché il Comune, con la constatazione vincolante della tolleranza e della multa, non dispone più di un margine di apprezzamento (art. 90 LTF). Il Comune è legittimato, ai sensi dell'art. 89 cpv. 2 lett. c LTF, a far valere la violazione dell'autonomia comunale (art. 50 cpv. 1 Cost., art. 65 cpv. 1 Cost./GR); se l'autonomia sussista effettivamente è una questione di merito. La domanda di annullamento dell'intera sentenza va interpretata secondo il principio della buona fede alla luce della motivazione, poiché il Comune concorda con la riduzione della multa. Il ricorso non necessita dell'autorizzazione del Piccolo Consiglio, poiché la sottoscrizione da parte del Landammann e del Landschreiber è avvenuta ai sensi dell'art. 39 LG. La richiesta di sopralluogo viene respinta, poiché i fatti risultano sufficientemente chiari dagli atti.

Autonomia comunale: Il Comune è autonomo se il diritto superiore non disciplina in modo esaustivo il settore e gli riconosce un margine di decisione relativamente ampio; la tutela riguarda il settore controverso. Il Tribunale federale esamina liberamente se l'autorità di ricorso abbia rispettato un margine di apprezzamento. I Comuni grigionesi sono autonomi in ampie parti della pianificazione del territorio e dell'edilizia (art. 3 cpv. 1, Art. 22 LRMT). Per le decisioni di ripristino è competente in primo luogo l'autorità edilizia comunale (art. 94 cpv. 2 LRMT); le prescrizioni di design rientrano nella competenza del Comune. L'art. 31 cpv. 3 n. 2 LRMT lascia ai Comuni un margine considerevole.

Parità di trattamento nell'illegalità: In linea di principio chi chiede tutela non può richiamarsi a errori commessi in altri casi. Solo in presenza di una prassi costante contraria alla legge, della quale l'autorità lascia intendere la continuazione, sussiste, in base all'art. 8 cpv. 1 Cost., un diritto alla stessa concessione illegittima. L'autorità deve inoltre fornire la prova del fatto mediante controlli edilizi (sentenza 1C_398/2011). Un diritto sussiste solo in presenza di situazioni comparabili. Gli esempi citati dal Tribunale amministrativo (costruzione a incastro, porte-finestre a due ante, doppie arcarecce, zoccoli in calcestruzzo) non sono, secondo il Tribunale federale, idonei a dimostrare una prassi illegittima, poiché le direttive di design ammettono in parte espressamente tali elementi; il Tribunale amministrativo non ha motivato l'interpretazione divergente del Comune, il che costituisce una violazione dell'obbligo di motivazione (art. 29 cpv. 2 Cost.). Restano soltanto il legno lamellare in due casi e arcarecce sovradimensionate, che non costituiscono una prassi illegittima. Il Tribunale amministrativo non ha trattato l'ampio incarto del resistente; il Tribunale federale non è istanza di primo grado per l'accertamento dei fatti, motivo per cui la causa va rinviata.

Competenza dell'autorità cantonale: Ai sensi dell'art. 94 cpv. 2 periodo 2 LRMT, al di fuori delle zone edificabili è competente in via sussidiaria l'autorità BAB qualora il Comune rimanga inattivo nonostante l'invito. Non sussiste un rifiuto di esecuzione, poiché non è dimostrato che l'autorità BAB fosse a conoscenza della situazione (art. 25 cpv. 3 LPT). L'istanza precedente dovrà tenerne conto.

Proporzionalità e buona fede: Le…