Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bei abweichenden Fenstern einer Alphütte in der Erhaltungszone: Gemeindeautonomie, Gleichbehandlung im Unrecht und Verhältnismässigkeit

Sachverhalt

Parteien und Verfahren: Die Gemeinde Davos (Beschwerdeführerin, vertreten durch den Kleinen Landrat) erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden, 5. Kammer, vom 15. Januar 2020 (R 17 68 ses). Beschwerdegegner ist [A.] (Eigentümer), vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Hess. Gegenstand ist die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands und eine Baubusse.

Sachverhalt [A.] ist Eigentümer der Parzelle Nr. 7917 in der Erhaltungszone von Davos Wiesen, einer Nichtbauzone. Die Alphütte auf der Parzelle brannte 2007 zusammen mit 13 weiteren von rund 40 Hütten auf der Wiesner Alp ab. Die Gemeinde erliess am 2. April 2009 Gestaltungsrichtlinien für den Wiederaufbau (in Zusammenarbeit mit dem Heimatschutz). Diese verlangen quadratische Fenster von höchstens 90 cm x 90 cm, einflügelig und ohne Sprossen. Die Baubewilligung vom 14. Juli 2009 (recte 2010) erfolgte für die Projektpläne mit den entsprechenden Fenstern, mit Ausnahme einer zweiten Osttür. Bei der Rohbaukontrolle im Frühjahr 2013 stellte die Gemeinde Verfehlungen fest. Am 22. August 2014 reichte [A.] eine Revisionseingabe ein. Mit Verfügung vom 24. Februar 2015 bewilligte die Gemeinde alle Änderungen ausser vier mehrflügeligen Sprossenfenstern (100 cm x 70 cm) im Erdgeschoss und Sprossenfenstern im Obergeschoss. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht am 4. Oktober 2016 ab. Mit Verfügung vom 8. August 2017 ordnete die Gemeinde an, die Fenster durch sprossenlose einflügelige Fenster von 90 cm x 90 cm zu ersetzen (Frist bis 31. Juli 2018) und auferlegte eine Baubusse von Fr. 18'000.--.

Vorinstanz: Das Verwaltungsgericht hiess die Beschwerde nach einem Augenschein gut, hob die Verfügung vom 8. August 2017 auf und wies die Sache an die Gemeinde zurück. Es erachtete eine Duldungsverfügung für die Fenster als angebracht und setzte die Baubusse auf Fr. 1'500.-- fest. Es begründete dies damit, dass die Gemeinde eine erhebliche Vielfalt an Abweichungen zugelassen habe, eine Wiederherstellung ästhetisch nicht notwendig und unverhältnismässig sei, das Fensterformat bei alten Alphütten bereits vorkomme und eine ständige Praxis bestanden habe.

Verfahren vor Bundesgericht: Die Gemeinde beantragt die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und die Bestätigung der Verfügung vom 8. August 2017 sowie eine angemessene Busse. Das Verwaltungsgericht beantragt Abweisung. [A.] beantragt Nichteintreten, eventualiter Abweisung, und verlangt einen Augenschein durch das Bundesgericht. Das ARE verzichtete auf eine Stellungnahme.

Erwägungen

Zulässigkeit: Der Rückweisungsentscheid ist ein Zwischenentscheid, wird aber praxisgemäss wie ein Endentscheid behandelt, da die Gemeinde durch die verbindliche Feststellung der Duldung und der Busse keinen Beurteilungsspielraum mehr hat (Art. 90 BGG). Die Gemeinde ist nach Art. 89 Abs. 2 lit. c BGG zur Rüge der Gemeindeautonomie (Art. 50 Abs. 1 BV, Art. 65 Abs. 1 KV/GR) legitimiert; ob die Autonomie tatsächlich besteht, ist eine materielle Frage. Der Antrag auf Aufhebung des gesamten Urteils ist nach Treu und Glauben im Lichte der Begründung auszulegen, da die Gemeinde mit der Reduktion der Busse einverstanden ist. Die Beschwerde ist nicht bewilligungspflichtig durch den Kleinen Landrat, da die Unterzeichnung durch Landammann und Landschreiber nach Art. 39 GG erfolgte. Der Antrag auf Augenschein wird abgewiesen, da der Sachverhalt aus den Akten hinreichend hervorgeht.

Gemeindeautonomie: Die Gemeinde ist autonom, wenn das übergeordnete Recht den Bereich nicht abschliessend regelt und ihr relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt; der Schutz betrifft den streitigen Bereich. Das Bundesgericht prüft frei, ob die Rechtsmittelinstanz einen Beurteilungsspielraum respektiert hat. Bündner Gemeinden sind in weiten Teilen der Raumplanung und des Bauwesens autonom (Art. 3 Abs. 1, Art. 22 KRG). Zuständig für Wiederherstellungsverfügungen ist primär die kommunale Baubehörde (Art. 94 Abs. 2 KRG); die Gestaltungsvorschriften liegen im Kompetenzbereich der Gemeinde. Art. 31 Abs. 3 Ziff. 2 KRG lässt den Gemeinden erheblichen Spielraum.

Gleichbehandlung im Unrecht: Grundsätzlich kann sich ein Rechtsuchender nicht auf Fehler in anderen Fällen berufen. Nur bei ständiger gesetzwidriger Praxis, deren Fortsetzung die Behörde erkennen lässt, besteht gestützt auf Art. 8 Abs. 1 BV ein Anspruch auf gleiche gesetzwidrige Begünstigung. Die Behörde muss zudem den Tatbeweis durch Baukontrollen erbringen (Urteil 1C_398/2011). Ein Anspruch besteht nur bei vergleichbaren Sachverhalten. Die vom Verwaltungsgericht genannten Beispiele (Strickbau, doppelflügelige Balkontüren, Doppelpfetten, Betonsockel) sind nach Ansicht des Bundesgerichts nicht geeignet, eine rechtswidrige Praxis zu belegen, da die Gestaltungsrichtlinien teilweise ausdrücklich solche Elemente zulassen; das Verwaltungsgericht hat die abweichende Auslegung der Gemeinde nicht begründet, was eine Verletzung der Begründungspflicht (Art. 29 Abs. 2 BV) darstellt. Verbleiben blieben lediglich das Brettschichtholz in zwei Fällen und überdimensionierte Pfetten, was keine rechtswidrige Praxis begründet. Das Verwaltungsgericht ging auf das umfangreiche Dossier des Beschwerdegegners nicht ein; das Bundesgericht ist nicht erste Instanz für Sachverhaltsfeststellungen, weshalb die Sache zurückzuweisen ist.

Zuständigkeit kantonale Amtsstelle: Nach Art. 94 Abs. 2 Satz 2 KRG ist ausserhalb der Bauzonen subsidiär die BAB-Behörde zuständig, wenn die Gemeinde trotz Aufforderung untätig bleibt. Eine Vollzugsverweigerung liegt nicht vor, da nicht belegt ist, dass die BAB-Behörde Kenntnis hatte (Art. 25 Abs. 3 RPG). Die Vorinstanz hat dies zu berücksichtigen.

Verhältnismässigkeit und Gutgläubigkeit: Formell rechtswidrige Bauten müssen grundsätzlich beseitigt werden, sofern…