Ordentliche Kündigung eines Auditors des ETH-Bereichs: sachlich ungerechtfertigt, aber nicht missbräuchlich; Beschwerde abgewiesen

Sachverhalt

Parteien und Verfahren: Der Beschwerdeführer ([A.] , Jahrgang 1965) war seit dem 1. April 2013 im Internen Audit des ETH-Rates unbefristet als 'Senior Auditor' angestellt. Beschwerdegegner ist der Rat der Eidgenössischen Technischen Hochschulen (ETH-Rat), handelnd durch den Präsidenten. Vorinstanz war das Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 13. Oktober 2021, A-5345/2020). Vor Bundesgericht (8C_774/2021, Urteil vom 21. November 2022, I. sozialrechtliche Abteilung) ging es um öffentliches Personalrecht, konkret die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch ordentliche Kündigung.

Auditprozess und Konflikt: Vom 13. November 2017 bis Mitte Januar 2018 führte der Beschwerdeführer mit weiteren Auditoren ein Audit an der EPFL durch. Es entstanden Meinungsverschiedenheiten mit der EPFL. Der Auditausschuss des ETH-Rates beauftragte die KPMG mit einer Prüfung. Gestützt auf deren Bericht vom 10. Januar 2019 wurde der Auditbericht in einzelnen Punkten angepasst. Der Beschwerdeführer weigerte sich, den modifizierten Bericht zu unterzeichnen. Der Leiter des Internen Audits unterzeichnete den geänderten Bericht am 23. April 2019 zusammen mit seiner Stellvertreterin.

Mahnung, Freistellung und erste Verfügungen: Am 20. Januar 2020 erhielt der Beschwerdeführer eine Mahnung mit Kündigungsandrohung für den Wiederholungsfall. Er legte am 21. Januar 2020 ein Arztzeugnis (100 % arbeitsunfähig bis 20. Februar 2020) vor und beendete ein Beurteilungsgespräch. Die Präsidialverfügung vom 29. April 2020 über die Freistellung wurde vom Bundesverwaltungsgericht am 29. September 2020 wegen eines formellen Mangels für nichtig erklärt; im Übrigen trat es nicht ein.

Kündigung: Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs kündigte der ETH-Rat mit Präsidialverfügung vom 25. September 2020 per 31. Dezember 2020 und stellte den Beschwerdeführer unter voller Lohnfortzahlung frei; Ferienguthaben sollten während der Freistellung bezogen werden. Der Beschwerdeführer hatte zuvor ein Ausstandsbegehren gegen [B.] gestellt, das mit Beschluss vom 22. September 2020 abgewiesen wurde.

Vorinstanzliches Urteil: Das Bundesverwaltungsgericht hiess die Beschwerde teilweise gut. Es erachtete die Kündigung als sachlich nicht hinreichend begründet, verneinte aber die Missbräuchlichkeit. Es sprach eine Entschädigung von sechs Bruttomonatslöhnen ohne Sozialversicherungsabzüge zuzüglich 5 % Zins seit 1. Januar 2021 zu und wies die Beschwerde im Übrigen ab. Es sah den Beschwerdeführer als zu einem Viertel obsiegend an und sprach ihm eine Parteientschädigung für die Zeit ab 28. September 2020 von Fr. 3977.85 zu.

Anträge vor Bundesgericht: Der Beschwerdeführer beantragte insbesondere die Feststellung der Nichtigkeit der Kündigung, eventualiter die Weiterbeschäftigung oder eine Entschädigung von einem Bruttojahreslohn mit 5 % Zins, die Auszahlung des Ferienguthabens von Fr. 34'751.60 sowie eine Rückweisung an die Vorinstanz. Der ETH-Rat beantragte Abweisung.

Erwägungen

Zulässigkeit und Noven: Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist zulässig (Art. 82 lit. a, Art. 83 lit. g, Art. 85 Abs. 1 lit. b, Art. 89 Abs. 1 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel sind nur zu berücksichtigen, soweit der vorinstanzliche Entscheid dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). Die E-Mail eines Fachexperten vom 19. November 2021 und der Zeitungsartikel vom 12. Februar 2022 sind echte Noven und unbeachtlich. Die Eingabe vom 17. März 2022 ist zudem nach Ablauf der Beschwerdefrist eingereicht und bleibt unberücksichtigt (Art. 100 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht prüft nur geltend gemachte Rügen, wendet das Recht aber von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Sachverhaltsrügen unterliegen dem qualifizierten Rügeprinzip (Art. 97 Abs. 1, Art. 105, Art. 106 Abs. 2 BGG).

Rechtliches Gehör und Nichtigkeit der Kündigung: Ein Einsichtsrecht in Protokolle des ETH-Rates und des Auditausschusses besteht nicht, da diese der internen Meinungsbildung dienen und keinen Beweischarakter haben (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 29 Abs. 1 BV). Das Schreiben der EPFL vom 18. Mai 2018 war dem Beschwerdeführer bekannt; es bestand nur eine Datumsverwirrung. Die Kündigung wurde allein vom Präsidenten erlassen (Art. 2 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 PVO-ETH; Art. 11 Abs. 1 lit. a und Art. 15 Abs. 1 lit. g GO ETH-Rat). Eine Beteiligung der Vizepräsidentin [B.] als unrechtmässig erscheinen zu lassen fehlt; ihre Unterstützungsfunktion steht dem nicht entgegen. Ein Verstoss gegen Art. 29 Abs. 1 BV oder Art. 6 EMRK liegt nicht vor. Ein Ausstandsbegehren nach Art. 10 VwVG ist verspätet (Art. 45 Abs. 2 VwVG; Art. 92 Abs. 2 BGG). Der Verweis auf den 'ETH-Rat' im Schreiben vom 17. Juli 2020 bezeichnet den Arbeitgeber und nicht eine Kollegialbehörde. Die Nichtigkeit wurde deshalb zu Recht verneint.

Sachlicher Kündigungsgrund und Missbräuchlichkeit: Das Fehlen eines sachlich hinreichenden Grundes (Art. 10 Abs. 3 BPG) begründet für sich allein keine Missbräuchlichkeit. Diese setzt einen Grund von vergleichbarer Schwere wie die in Art. 336 OR genannten Gründe voraus; die Aufzählung ist nicht abschliessend (Art. 6 Abs. 2, Art. 34c Abs. 1 lit. b BPG i.V.m. Art. 336 OR). Der Arbeitgeber darf das Verhalten umfassend beurteilen, auch Vorkommnisse, für die bereits gemahnt wurde. Die Kündigung stützte sich auf weitere Gründe, weshalb keine Vorwurfsidentität und kein Verstoss gegen Treu und Glauben vorliegt. Die Verweigerung der Unterschrift war zwar ein Verstoss gegen die Befolgungspflicht, da der Auditausschuss kompetenzgemäss handelte und sich auf die KPMG-Empfehlungen stützen durfte. Der Verstoss war jedoch wegen des Drucks von der EPFL und mangelnder Unterstützung zu relativieren. Die Vorwürfe gegenüber [B.] überschritten die tolerierbare Grenze und verletzten die Treuepflicht; sie bleiben auch dann relevant, wenn sie im Rechtsstreit erhoben wurden. Eine Missbräuchlichkeit nach Art. 336 Abs. 1 lit. b OR liegt daher nicht vor. Eine…