Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands und Baubusse bei Abweichungen von Gestaltungsrichtlinien auf einer Alphütte; Rückweisung wegen ungenügender Begründung zur Gleichbehandlung im Unrecht und zur Verhältnismässigkeit

Sachverhalt

Parteien und Instanzen: Die Gemeinde Davos (Beschwerdeführerin) gelangte gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden, 5. Kammer, vom 15. Januar 2020 (R 17 69 ses) an das Bundesgericht. Beschwerdegegner ist [A.A.] (Nutzniesser), vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Hess; [B.A.] (Eigentümer der Parzelle Nr. 7918 in der Erhaltungszone von Davos Wiesen) war am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt, auf dessen Beschwerde trat die Vorinstanz nicht ein.

Sachverhalt Im Jahr 2007 brannte auf der Parzelle eine Alphütte ab, zusammen mit 13 weiteren der rund 40 Hütten auf der Wiesner Alp. Die Gemeinde erliess am 2. April 2009 Gestaltungsrichtlinien (erarbeitet mit dem Heimatschutz). Das Baugesuch vom 2. Juli 2009 bewilligte sie am 14. Juli 2009/25. Mai 2010 mit Ausnahme der zweiten Tür auf der Süd-Ost-Seite. Bei einer Rohbaukontrolle im Frühjahr 2013 stellte die Gemeinde Abweichungen fest (Fenster 100 cm x 70 cm statt 90 cm x 90 cm, zweite Eingangstür, zusätzlicher Keller). Nach einer Revisionseingabe vom 22. August 2014 bewilligte die Gemeinde am 24. Februar 2015 einige Änderungen; nicht bewilligt wurden der Keller (10.5 m²), die zweite Tür, vier mehrflügelige Sprossenfenster 100 cm x 70 cm im Erdgeschoss und die Sprossen im Obergeschoss. Diese Bauverweigerung ist rechtskräftig.

Verfügung und Vorinstanz: Am 8. August 2017 ordnete die Gemeinde die Wiederherstellung innert Frist bis 31. Juli 2018 an und auferlegte eine Baubusse von Fr. 20'000.--. Das Verwaltungsgericht hob nach Augenschein die Verfügung auf und wies die Sache zurück. Es erliess sinngemäss Duldungsverfügungen für die Fenster, die doppelte Eingangstür und den Keller, setzte die Baubusse auf Fr. 4'000.-- fest. Es begründete dies damit, dass auf der Wiesner Alp eine erhebliche Vielfalt von Abweichungen toleriert worden sei (Strickbau, Doppelpfetten, Betonsockel usw.), eine Wiederherstellung der Fenster sei ästhetisch nicht notwendig und unverhältnismässig, die Fensterformate seien bei älteren Alphütten bereits vorhanden, und der Komfortgewinn des Kellers sei gering.

Anträge vor Bundesgericht: Die Gemeinde beantragte Aufhebung und Rückweisung zur Bestätigung der Verfügung vom 8. August 2017 sowie zur Ausfällung einer angemessenen Busse. Das Verwaltungsgericht beantragte Abweisung. Der Beschwerdegegner beantragte Nichteintreten, eventualiter Abweisung. Das ARE verzichtete auf Stellungnahme. Der Beschwerdegegner verlangte einen Augenschein durch das Bundesgericht und reichte neue Dokumentation ein.

Streitfrage: Ob die Wiederherstellungsanordnung und Busse bundes- und kantonalrechtlich (Gemeindeautonomie, Gleichbehandlung im Unrecht, Eigentumsgarantie, Verhältnismässigkeit) zulässig sind und ob das Verwaltungsgericht die Entscheidung genügend begründet hat.

Erwägungen

Zulässigkeit (Eintreten): Das Bundesgericht behandelt den Rückweisungsentscheid als Endentscheid, weil der Gemeinde kein Beurteilungsspielraum mehr bleibt (Art. 90 BGG; BGE 142 II 20). Die Gemeinde ist nach Art. 89 Abs. 2 lit. c BGG zur Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie (Art. 50 Abs. 1 BV, Art. 65 Abs. 1 KV/GR) legitimiert; ob die Autonomie tatsächlich besteht, ist Frage der materiellen Beurteilung. Das Eventualbegehren zur Einbeziehung von [B.A.] ist nicht einzutreten, da die Vorinstanz auf dessen Beschwerde mangels Adressatenstellung nicht eingetreten war und die Gemeinde keine Rechtsverletzung (Art. 95 BGG) rügt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG). Der Antrag auf Augenschein wird abgewiesen, da der Sachverhalt aus den Akten hinreichend hervorgeht. Neue Beweismittel bleiben unberücksichtigt (Art. 99 Abs. 1 BGG).

Gemeindeautonomie: Die Bündner Gemeinden sind im Bereich Raumplanung und Bauwesen weitgehend autonom (Art. 3 Abs. 1, Art. 22 KRG). Die kommunale Baubehörde ist für Wiederherstellungsverfügungen primär zuständig (Art. 94 Abs. 2 KRG), und die Gestaltungsvorschriften gehören zum Autonomiebereich nach Art. 22 Abs. 3 RPG i.V.m. Art. 24 Abs. 2 KRG. Art. 31 Abs. 3 Ziff. 2 KRG lässt den Gemeinden erheblichen Spielraum. Das Bundesgericht prüft frei, ob die Vorinstanz den Beurteilungsspielraum respektiert hat.

Gleichbehandlung im Unrecht (Art. 8 Abs. 1 BV): Ein Anspruch besteht nur bei ständiger gesetzwidriger Praxis, wenn die Behörde nicht gewillt ist, diese aufzugeben, und nur bei vergleichbaren Sachverhalten (BGE 146 I 105). Die von der Vorinstanz genannten Beispiele (Strickbau, doppelflügelige Balkontüren, Doppelpfetten, Betonsockel) rechtfertigen nach Auffassung des Bundesgerichts keine rechtswidrige Praxis, da die Richtlinien teils ausdrücklich zulassen oder die Vorinstanz die Auslegung nicht anhand der Richtlinien begründet hat, was Art. 29 Abs. 2 BV verletzt. Das Brettschichtholz und die überdimensionierten Pfetten verbleiben, begründen aber allein keine rechtswidrige Praxis. Der Beschwerdegegner nennt zahlreiche weitere Fälle, die die Vorinstanz nicht geprüft hat; es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, diese erstmals zu würdigen. Die Sache ist deshalb zurückzuweisen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Gemeinde beim Verhältnis zur Vollzugszuständigkeit der BAB-Behörde (Art. 94 Abs. 2 Satz 2 KRG, Art. 25 Abs. 3 RPG) von Ausserbauzonen-Sachverhalten keine Kenntnis hatte; eine…