Zulässigkeit einer abstrakten Beschwerde gegen eine Medienmitteilung zur Ankündigung des Einfrierens von Ausnahmebewilligungen in der Villenzone: Begriff der Verwaltungsverordnung und des kantonalen Rechtsetzungsakts

Sachverhalt

Die Beschwerdeführerin, [A. SA] , eine Gesellschaft, deren Zweck die Ausübung von Architektur- und Informatikarbeiten sowie von Immobilientätigkeiten ist, ficht eine Medienmitteilung des kantonalen Departements für Territorium (DT) der Republik und Kanton Genf an, die am 28. November 2019 auf der Internetseite des Staates veröffentlicht wurde und den Titel «Villenzone: Einfrieren der Ausnahmebewilligungen betreffend die Dichte» trägt. Diese Mitteilung kündigt an, dass das DT für Verdichtungsprojekte in der Villenzone im Sinne von Art. 59 Abs. 4 IBG keine Ausnahmebewilligungen mehr erteilen werde, bis eine kommunale Verdichtungsstrategie abgeschlossen sei (Aktualisierung der kommunalen Richtpläne, Arbeitsgruppe Kanton-Gemeinden, Aktualisierung der Blätter A03 und A04 des kantonalen Richtplans).

Die Beschwerdeführerin gelangte an die Verfassungskammer des Genfer Justizgerichts und machte geltend, die Mitteilung stelle eine auslegende Verwaltungsverordnung dar, die Art. 59 Abs. 4 IBG, die Grundsätze des Parallelismus der Formen, der Verhältnismässigkeit und von Treu und Glauben sowie die Wirtschaftsfreiheit verletze.

Mit Urteil vom 19. Juni 2020 trat die Verfassungskammer auf die Beschwerde nicht ein: Die Mitteilung sei eine blosse Information über einen Praxiswechsel, die nicht an die Dienststellen des Staates gerichtet sei, und Ablehnungen von Ausnahmebewilligungen könnten auf dem ordentlichen Weg angefochten werden; zudem beurteile die Verfassungskammer nur kantonale Rechtsetzungsakte.

Parallel dazu erhob die Beschwerdeführerin direkt beim Bundesgericht eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen die Mitteilung (Verfahren 1C_676/2019, zunächst sistiert und dann wieder aufgenommen) sowie eine Beschwerde gegen das kantonale Urteil (Verfahren 1C_454/2020). Sie rügte eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Nichtberücksichtigung einer Eingabe vom 15. Mai 2020) und Willkür bei der Anwendung von Art. 130B Abs. 1 lit. a OG/GE. Der Staatsrat beantragt Nichteintreten, eventualiter Abweisung. Die Verfahren wurden vereinigt.

Das Bundesgericht, I. öffentlich-rechtliche Abteilung, bestehend aus Bundesrichter Kneubühler (Präsident), Bundesrichter Jametti und Bundesrichter Merz, Gerichtsschreiber Kurz, hat sein Urteil am 23. März 2021 gefällt.

Erwägungen

Das Bundesgericht vereinigt die beiden Verfahren, die denselben Sachverhalt und ähnliche Fragen betreffen. Die Frage der Natur der Mitteilung, also ob es sich um einen Rechtsetzungsakt im Sinne von Art. 82 lit. b BGG handelt, ist für die Zulässigkeit der ersten Beschwerde und die Begründetheit der zweiten entscheidend. Das Gericht lässt die Frage der Legitimation und des aktuellen Interesses der Beschwerdeführerin offen, angesichts der vom DT angekündigten Aufhebung des Einfrierens und der am 28. November 2020 in Kraft getretenen Gesetzesänderung.

Ein Rechtsetzungsakt ist ein generell-abstrakter Akt, der die Rechtsstellung von Privaten berührt oder die Organisation der Behörden regelt. Verwaltungsverordnungen, die für den internen Betrieb der Verwaltung bestimmt sind und eine einheitliche Anwendung des Rechts oder die Ausübung des Ermessens bezwecken, gehören nicht dazu. Sie können ausnahmsweise nur angefochten werden, wenn sie externe Wirkungen entfalten und ihre Anwendung nicht in einer formellen, vom Betroffenen, der sich auf seine Grundrechte beruft, wirksam anfechtbaren Verfügung umgesetzt werden kann.

Das Bundesgericht hält fest, dass sich die Mitteilung nicht an untergeordnete Dienststellen richtet, da das DT selbst für die Erteilung der Ausnahmebewilligungen zuständig ist; es handelt sich eher um eine Information über einen bereits beschlossenen Praxiswechsel. Die Frage kann jedoch offenbleiben, da die zweite Voraussetzung offensichtlich nicht erfüllt ist: Gegen eine auf der neuen Praxis beruhende Ablehnung einer Ausnahmebewilligung kann Beschwerde beim Verwaltungsgericht erster Instanz erhoben werden (Art. 145 IBG), danach bei der Verwaltungskammer (Art. 149 IBG), und bei Verweigerung oder Verzögerung eines Entscheids gemäss Art. 4 Abs. 4 TSchG, was einen unmittelbaren und wirksamen Rechtsschutz bis zum Bundesgericht gewährleistet. Dass die Beschwerdeführerin, als Dienstleistungserbringerin, nicht zur Beschwerde legitimiert sei, ist nicht entscheidend, da ein Auftraggeber handeln kann. Die direkte Beschwerde gegen die Mitteilung (1C_676/2019) ist daher unzulässig.

Was die Beschwerde gegen das kantonale Urteil (1C_454/2020) betrifft, stellt das Bundesgericht fest, dass die Angabe, die Beschwerdeführerin habe nicht repliziert, offensichtlich unrichtig ist, da die Eingabe vom 15. Mai 2020 dem…