Arbeitslosenentschädigung: Verneinung des Anspruchs eines Gesellschafter-Geschäftsführers einer Einmann-GmbH mangels nachgewiesenen Lohnflusses; Bestätigung der unentgeltlichen Verbeiständung im Einspracheverfahren

Sachverhalt

Verfahrensbeteiligte: Die Unia Arbeitslosenkasse (Beschwerdeführerin) und der Versicherte (Beschwerdegegner, vertreten durch einen Rechtsanwalt). Beteiligt sind ferner das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen (Vorinstanz) und das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO), das auf eine Vernehmlassung verzichtete.

Sachverhalt Der Versicherte war ab 15. November 2013 Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der [B. GmbH] (Einmann-GmbH) und gleichzeitig als Vorarbeiter (Gipser) angestellt. Die Gesellschaft wurde mittels Konkurs aufgelöst. Am 6. März 2017 meldete sich der Versicherte beim RAV zur Arbeitsvermittlung an. In der Arbeitgeberbescheinigung vom 26. April 2017 gab er an, das Arbeitsverhältnis habe bis 30. Dezember 2016 gedauert, der letzte Monatslohn habe Fr. 5'000.- netto betragen.

Verwaltungsverfahren: Mit Verfügung vom 26. Juli 2017 verneinte die Unia den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, da der Versicherte eine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt habe und sich ein tatsächlicher Lohnbezug im Bemessungszeitraum nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachweisen lasse. Mit Einspracheentscheid vom 21. Dezember 2017 bestätigte sie diese Verfügung. Mit Verfügung vom 16. Oktober 2017 wies sie zudem das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Einspracheverfahren ab.

Vorinstanz: Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen vereinigte die Beschwerden, hob den Einspracheentscheid auf, setzte den versicherten Verdienst auf Fr. 3'000.- pro Monat fest, hob die Zwischenverfügung vom 16. Oktober 2017 auf und stellte fest, dass der Versicherte für das Einspracheverfahren Anspruch auf eine ungekürzte Parteientschädigung habe. Die Sache wurde zur Festsetzung der Entschädigung an die Unia zurückgewiesen.

Anträge vor Bundesgericht: Die Unia beantragt die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und die Bestätigung des Einspracheentscheids; eventualiter Rückweisung an sich selbst, subeventualiter an die Vorinstanz. Die Vorinstanz beantragt Abweisung der Beschwerde.

Streitgegenstand: (1) Ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie eine beitragspflichtige Beschäftigung für 2016 bejahte und den versicherten Verdienst auf Fr. 3'000.- festsetzte; (2) ob dem Versicherten im Einspracheverfahren die unentgeltliche Verbeiständung zu Recht gewährt wurde.

Erwägungen

Eintreten: Das Bundesgericht prüft die Eintretensvoraussetzungen frei. Ein Rückweisungsentscheid gilt grundsätzlich als Zwischenentscheid (Art. 92 f. BGG). Verbleibt der unteren Instanz jedoch kein Entscheidungsspielraum und dient die Rückweisung nur der rechnerischen Umsetzung, etwa der betragsmässigen Festlegung der Parteientschädigung, handelt es sich materiell um einen Endentscheid im Sinn von Art. 90 BGG. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.

Kognition und Beweismass: Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG) und ist nicht an die Begründung der Parteien gebunden. Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz ist nur bei offensichtlicher Unrichtigkeit (Willkür) korrigierbar (Art. 105 Abs. 2 BGG). Willkür liegt vor, wenn ein Beweismittel in Sinn und Tragweite offensichtlich verkannt, ein wichtiges Beweismittel ohne sachlichen Grund übergangen oder unhaltbare Schlüsse gezogen werden.

Beitragszeit und Nachweis des Lohnflusses: Die Beitragszeit setzt eine genügend überprüfbare beitragspflichtige Beschäftigung von mindestens zwölf Monaten in der Rahmenfrist voraus (Art. 8 Abs. 1 lit. e und Art. 13 Abs. 1 AVIG). Der Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung ist zwar keine selbstständige Anspruchsvoraussetzung, aber ein bedeutsames Indiz. Unklarheiten über die Lohnhöhe gehen zulasten des Versicherten; sie können zur Verneinung des Anspruchs führen, wenn sich der versicherte Verdienst nicht zuverlässig festlegen lässt (Art. 23 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 40 AVIV). Bei einer Einmann-GmbH sind besonders strenge Beweisanforderungen zu stellen; Geschäfte und Lohnzahlungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter müssen klar dokumentiert und buchhalterisch eindeutig behandelt sein. Arbeitgeberbescheinigungen und Lohnabrechnungen bilden nur Indizien.

Würdigung der Vorinstanz: Die Vorinstanz bejahte die Beitragszeit gestützt auf operative Tätigkeit der GmbH und Einnahmen von Fr. 257'150.80 sowie die Mitarbeit des Versicherten. Das Bundesgericht stellt fest, dass die Behauptung der Beschwerdeführerin, der Versicherte sei lediglich ein Strohmann gewesen, ein allfälliges Novum darstellt (Art. 99 Abs. 1 BGG) und die Mitarbeit jedenfalls nicht als offensichtlich unrichtig erscheinen lässt. Die Vorinstanz verneinte mit zutreffenden und unbestrittenen Gründen einen Nachweis der behaupteten Barbezüge von Fr. 60'000.- netto, da Divergenzen zur Erfolgsrechnung und Steuerveranlagung bestehen, die Buchung nur buchhalterischer Natur sei, keine regelmässigen Lohnzahlungen von Fr. 5'000.- erfolgten und unregelmässige Barbezüge auch andere Zwecke haben könnten. Die Buchhaltung ist summarisch und wurde von der Vorinstanz nicht als Beweismittel herangezogen.

Willkür bei der Schätzung: Die Vorinstanz ordnete Kontobewegungen von rund Fr. 36'000.- dem Lebensunterhalt zu, indem sie Barbezüge bis Fr. 1'000.- als stets privat qualifizierte. Das Bundesgericht hält diese Annahme für willkürlich: Die Vorinstanz begründete nicht, weshalb die Grenze bei Fr. 1'000.- liegen sollte, und ihre Würdigung war in sich widersprüchlich, da sie einzelne Positionen zugleich als möglicherweise geschäftlich einstufte. Auch der Versicherte hatte nicht behauptet, die Kleinbezüge für den Lebensunterhalt verwendet zu haben. Weder Buchhaltung noch Kontoauszug erlauben eindeutige Schlüsse zur privaten oder geschäftlichen Natur der Ausgaben.

Ergebnis zum Anspruch: Der vorinstanzlich auf Fr. 3'000.- festgesetzte versicherte Verdienst ist…