En fait

Parties et instances : La recourante est une société anonyme ([A. SA] ), titulaire de l'autorisation du médicament [B.] autorisé par Swissmedic, qui figure depuis vvv sur la liste des spécialités (LS) avec des prix. La substance active est [C.] . L'intimé est l'Office fédéral de la santé publique (OFSP). L'instance précédente était le Tribunal administratif fédéral (arrêt C-303/2019 du 2 décembre 2020).

Objet : Assurance-maladie, liste des spécialités, réexamen triennal des conditions d'admission.

État de fait : Par circulaire du 13 décembre 2017, l'OFSP a informé la titulaire de l'autorisation que [B.] ferait l'objet d'un réexamen triennal et a demandé des données sur l'efficacité, l'adéquation et le caractère économique, en particulier sur la comparaison thérapeutique (CT). La recourante a proposé de procéder à la CT comme lors de l'admission initiale, avec le produit [D.] (même classe de substances actives). L'OFSP a refusé, au motif que [D.] n'appartenait pas à la même gamme que [B.] ([B.] dans la gamme Oral, [D.] dans la gamme OralRetard) et qu'il présentait des coûts journaliers de traitement supérieurs à la moyenne. Il a retenu comme médicaments de comparaison [E.] , [F.] , [G.] , [H.] , [I.] , [J.] , [K.] , [L.] , [M.] , [N.] et [O.] . Par décision du 7 décembre 2018, l'OFSP a fixé à un niveau inférieur le prix public de [B.] applicable dès le 1er février 2019. Le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours. La recourante a demandé au Tribunal fédéral le renvoi à l'OFSP pour nouvelle fixation des prix ; l'effet suspensif a été accordé par ordonnance du 4 avril 2021. L'OFSP a conclu au rejet du recours.

Question litigieuse : Il s'agit de savoir si l'instance précédente a violé le droit fédéral en confirmant la baisse de prix, en particulier si une nouvelle CT est admissible lors d'un réexamen triennal et si l'OFSP a exercé conformément au droit son pouvoir d'appréciation dans le choix des médicaments de comparaison.

En droit

Cadre de l'examen : Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF), mais n'examine en principe que les griefs invoqués (art. 42 al. 1 LTF ; ATF 145 V 57). Les constatations de fait lient le Tribunal fédéral, sauf si elles sont manifestement inexactes (art. 105 LTF). Les critères EAE (art. 32 al. 1 LAMal), le réexamen périodique (art. 32 al. 2 LAMal), ainsi que les art. 65b et 65d OAMal et les art. 34d ss OPAS sont déterminants. Un médicament est réputé économique s'il garantit l'effet thérapeutique au moindre coût financier possible (art. 65b al. 1 OAMal). Le caractère économique est apprécié au moyen de la comparaison de prix avec l'étranger et de la comparaison thérapeutique, pondérées chacune à raison de moitié (art. 65b al. 5 OAMal).

Admissibilité d'une nouvelle CT : Les décisions ne sont que formellement passées en force, et non matériellement, et elles peuvent être révisées dans les situations visées par l'ATF 140 V 514. Selon l'ATF 142 V 488, le réexamen triennal se distingue de l'admission initiale : une baisse de prix suppose en principe une modification de la CT ou de la comparaison de prix avec l'étranger (CPE). Depuis le 1er mars 2017, un droit modifié prévoit que la CT doit être effectuée à chaque réexamen (ATF 142 V 26). Comme les bases légales ont été modifiées après coup, il existe une inexactitude juridique ultérieure qui permet une nouvelle CT complète. L'appartenance à la gamme est désormais pertinente, ce qui est décisif en l'espèce.

Modification des circonstances : Les coûts journaliers de traitement de [D.] ont nettement augmenté depuis 2006, alors que ceux de [B.] sont restés stables. Dans la procédure devant l'instance précédente, la recourante a reconnu une dose d'entretien moyenne de [B.] de xxx mg ; sa position ultérieure, divergente, contrevient au principe de la bonne foi, sous la forme de l'interdiction de se contredire au détriment d'autrui, « venire contra factum proprium » (ATF 134 V 306). Les coûts journaliers de traitement des autres médicaments de comparaison se situent entre fr. yyy et fr. yyy, alors que ceux de [D.] sont supérieurs à la moyenne. Un nouvel examen du critère de l'économicité se justifie donc. L'objection selon laquelle le bénéfice relatif n'aurait pas changé n'est pas pertinente, dès lors que l'analyse indirecte coût-bénéfice n'intervient qu'à la deuxième étape de la CT (ATF 147 V 194).

Choix des médicaments de comparaison et pouvoir d'appréciation : L'OFSP dispose d'une large marge d'appréciation dans le choix des préparations de comparaison (ATF 143 V 369 ; ATF 147 V 194). Il n'est pas tenu d'inclure l'ensemble des médicaments comparables ; des préparations dont le prix est supérieur à la moyenne peuvent être exclues. Le Tribunal fédéral examine uniquement un excès, un abus ou un défaut d'exercice du pouvoir d'appréciation. Ce qui est déterminant n'est pas l'identité des substances actives, mais le fait que les médicaments puissent être utilisés pour traiter la même maladie. Les indications n'ont pas à être identiques,…