Pauschalgebühr für vorläufige Prüfung eines Zusammenschlussvorhabens auch ohne Meldepflicht geschuldet

Sachverhalt

Die [A. AG] (vormals [B. AG] , Sitz in Zürich) reichte am 21. Dezember 2015 beim Sekretariat der Wettbewerbskommission (WEKO) einen Entwurf einer erleichterten Meldung über den beabsichtigten Erwerb der alleinigen Kontrolle über die [C. AG] ein. Das Sekretariat teilte mit Schreiben vom 30. Dezember 2015 mit, die Meldung sei unvollständig. Am 6. Januar 2016 reichten die Gesellschaften die vollständige Meldung ein, mit dem ausdrücklichen Hinweis, dass keine Meldepflicht bestehe und daher kein Raum für eine vorläufige Prüfung sei; eventualiter sei die Eingabe als Meldung entgegenzunehmen.

Mit Schreiben vom 5. Februar 2016 teilte das Sekretariat mit, die WEKO erachte das Zusammenschlussvorhaben als unbedenklich. Gleichzeitig stellte es die vorläufige Prüfung vom 4. Februar 2016 zu und erhob dafür eine Pauschalgebühr von Fr. 5'000.-- (Rechnung vom 15. Februar 2016). Die Gesellschaft bezahlte die Gebühr nicht, da sie der Ansicht war, mangels Meldepflicht hätte keine vorläufige Prüfung stattfinden dürfen.

Die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht wurde mit Urteil vom 6. Oktober 2020 (B 1471/2016) abgewiesen. Das Bundesverwaltungsgericht qualifizierte die Kostenauflage als Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG und bejahte materiell eine (extensiv anzuwendende) Meldepflicht.

Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 13. November 2020 beantragte die [A. AG] die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und den Verzicht auf die Gebührenauferlegung. Die Vorinstanz verzichtete auf Vernehmlassung; die WEKO beantragte Abweisung. Das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung äusserte sich nicht.

Streitgegenstand war die Pauschalgebühr von Fr. 5'000.-- für die vorläufige Prüfung nach Art. 32 Abs. 1 KG sowie die Frage, ob deren Erhebung das Bestehen einer Meldepflicht nach Art. 9 KG voraussetzt und ob die fehlende Klärungsmöglichkeit der Meldepflicht die Rechtsweggarantie nach Art. 29a BV verletzt.

Erwägungen

Das Bundesgericht trat auf die Beschwerde ein. Die Beschwerdeführerin ist durch die Kostenauflage materiell beschwert (Art. 89 Abs. 1 lit. b und c BGG). Dass die WEKO das Vorhaben als unbedenklich erachtete und die Beschwerdeführerin in ihrem Hauptanliegen nicht beschwert ist, ist für die Legitimation unerheblich, da die Kostenauflage die vorfrageweise Beurteilung der Meldepflicht voraussetzt. Auf ein aktuelles Rechtsschutzinteresse konnte verzichtet werden.

Die vorläufige Prüfung nach Art. 32 KG ist als zweistufiges Verfahren konzipiert: Die vorläufige Prüfung klärt summarisch sowohl die Meldepflicht als auch Anhaltspunkte für die Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung (Art. 10 Abs. 1 KG). Gestützt auf die Botschaft KG 1995 und die Rechtsprechung (BGE 127 III 219) ist das Bestehen der Meldepflicht keine Voraussetzung für die vorläufige Prüfung. Nach Einreichung einer Meldung muss die WEKO von Gesetzes wegen eine vorläufige Prüfung durchführen, unabhängig vom Bestehen einer Meldepflicht.

Bei der Kostenauferlegung gilt im Kartellrecht das Verursacherprinzip (Art. 2 GebV-KG). Art. 4 Abs. 3 GebV-KG sieht für die vorläufige Prüfung eine Pauschalgebühr von Fr. 5'000.-- vor. Die Verordnungsbestimmung stützt sich auf eine hinreichend konkrete Delegationsnorm (Art. 53a KG) und ist im Lichte des Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzips nicht zu beanstanden, zumal der Betrag bei Zeitaufwandsbemessung regelmässig überschritten würde. Da die Beschwerdeführerin eine Meldung eingereicht und damit die vorläufige Prüfung verursacht hat, schuldet sie die Pauschalgebühr. Diese Gebührenpflicht hängt nicht vom Ausgang der vorläufigen Prüfung ab, weder vom Ablauf der Monatsfrist ohne Mitteilung noch von einer Unbedenklichkeitserklärung oder der Verneinung…