En Fait

Parties et personnes impliquées :

L’exportatrice (A. SA), société anonyme ayant son siège à Zurich, a conclu avec le commanditaire (ministère des Transports et des Communications de l’État U.) une opération d’exportation portant sur la livraison et l’installation d’un réseau radio de sécurité et de secours en mer ainsi que sur l’exploitation du réseau de télécommunications pour une durée de 15 ans. Par ailleurs, l’exportatrice a convenu avec l’établissement financier (B. SA) d’un crédit de fabrication pouvant atteindre USD 86 millions pour financer l’opération d’exportation. La Société suisse d’assurance des risques à l’exportation (SERV), établissement de droit public de la Confédération, a assuré tant l’opération d’exportation (assurance-crédit fournisseur) que le remboursement du crédit de fabrication par l’exportatrice au profit de l’établissement financier (assurance-crédit fabrication).

Bases contractuelles :

Le 10 avril 2014, l’exportatrice a remis à la SERV une déclaration d’autorisation et d’engagement (DAE) par laquelle elle s’engageait à rembourser à la SERV tous les paiements effectués par celle-ci à l’établissement financier au titre de l’assurance-crédit fabrication, majorés de 5 % d’intérêts, et à renoncer à toute exception ou moyen de défense contre cette obligation de remboursement. Les polices d’assurance-crédit fournisseur (police VP 14-7071/4) et d’assurance-crédit fabrication (police VP 14-7073/5) ont été conclues le 11 avril 2014. L’exportatrice a utilisé le crédit de fabrication jusqu’en décembre 2015 et s’est trouvée en retard de paiement envers l’établissement financier à partir de janvier 2017.

Créances invoquées :

En juillet 2017, l’exportatrice a demandé à la SERV une indemnité au titre de l’assurance-crédit fournisseur s’élevant à USD 35,2 millions, au motif que le commanditaire n’avait pas effectué les paiements. La SERV a rejeté cette demande en mai 2018, faute de preuve de la créance. L’exportatrice a alors engagé une procédure de poursuite et formé un recours devant le Tribunal administratif fédéral (procédure B-2722/2019) tendant au paiement de USD 117 508 177,38 au titre de l’assurance-crédit fournisseur. Parallèlement, la SERV a réclamé à l’exportatrice le remboursement de USD 61 628 159,36 au titre de l’assurance-crédit fabrication, après avoir indemnisé l’établissement financier. L’exportatrice a engagé une procédure de poursuite et formé un recours devant le Tribunal administratif fédéral (procédure B-2576/2019) tendant au rejet de cette créance. Le Tribunal administratif fédéral a partiellement rejeté les deux recours en janvier 2023 : le recours de l’exportatrice a été rejeté en intégralité, tandis que celui de la SERV a été partiellement admis, notamment à hauteur de USD 60 667 701,15.

Recours au Tribunal fédéral :

L’exportatrice a formé un recours contre les deux jugements du Tribunal administratif fédéral auprès du Tribunal fédéral (numéros de procédure 2C_160/2023 et 2C_162/2023). Elle a demandé l’annulation des jugements et le rejet des recours de la SERV ou, à titre subsidiaire, la condamnation de la SERV au paiement de la prestation d’assurance réclamée. La SERV a demandé la confirmation des jugements du Tribunal administratif fédéral.

En Droit

Examen de la créance au titre de l’assurance-crédit fournisseur (procédure 2C_162/2023) :

Le Tribunal fédéral a d’abord examiné si l’exportatrice avait droit à la prestation d’assurance au titre de l’assurance-crédit fournisseur. Selon l’art. 17 al. 1 LASRE, l’indemnisation suppose que l’existence, l’exigibilité et l’absence d’exceptions ou de moyens de défense de la créance assurée soient établies de manière incontestable. Les conditions générales d’assurance-crédit fournisseur (CGA-ACF) exigent en outre que la créance soit valable, exigible et exempte d’exceptions ou de moyens de défense (chiffre 5.1.1 CGA-ACF).

L’exportatrice s’est fondée sur une confirmation de réception du 3 juillet 2014, que le Tribunal fédéral a jugée insuffisante pour établir de manière incontestable l’existence de la créance. La juridiction précédente a constaté que les allégations de l’exportatrice concernant l’état de l’opération d’exportation étaient contradictoires et que la preuve de la créance n’avait pas été apportée. En outre, bien que la voie judiciaire dans l’État U. soit possible, elle n’était pas dénuée de difficultés, l’exportatrice n’ayant pas produit de preuves concrètes de son caractère inabordable. La SERV était donc en droit de demander la constatation judiciaire de l’existence de la créance. Comme les conditions d’indemnisation n’étaient pas remplies, l’exportatrice n’a aucun droit à la prestation d’assurance au titre de l’assurance-crédit fournisseur.

Examen de la créance de remboursement au titre de l’assurance-crédit fabrication (procédure 2C_160/2023) :

Le Tribunal fédéral a ensuite examiné si la SERV avait droit au remboursement de sa prestation d’assurance au titre de l’assurance-crédit fabrication. Selon l’art. 21a al. 2 LASRE, l’exportatrice est tenue de rembourser à la SERV tous les paiements effectués par celle-ci à l’établissement financier au titre de l’assurance-crédit fabrication, majorés des intérêts et des frais. Cette règle légale est confirmée par la DAE du 10 avril 2014, par laquelle l’exportatrice a renoncé à toute exception ou moyen de défense contre l’obligation de remboursement (chiffre 2.6 DAE).

L’exportatrice a tenté d’opposer à la créance de remboursement de…