En Fait

La recourante, une société danoise constituée sous la forme d’une association et ayant son siège au Danemark, est un établissement de crédit spécialisé proposant à sa clientèle des crédits de financement à des conditions avantageuses. Elle a acquis, en 2013 et 2014, cinq tranches de deux emprunts fédéraux suisses (emprunt 1 et emprunt 2) et a conclu simultanément avec deux banques d’investissement (banque B. et banque C.) des swaps de taux de change croisés. Ces swaps avaient une durée correspondant exactement à la durée résiduelle de l’emprunt fédéral concerné. Les swaps prévoyaient que la recourante recevrait des banques d’investissement un montant en francs suisses (CHF) correspondant à la valeur nominale de la tranche d’emprunt augmentée d’une majoration. En contrepartie, la recourante s’engageait à verser un montant en dollars américains (USD) au début de la durée du swap et recevait sur ce montant l’intérêt variable du Libor USD majoré d’un écart. Les intérêts sur le montant en CHF correspondaient aux intérêts de l’emprunt fédéral concerné.

La recourante a déposé auprès de l’Administration fédérale des contributions (AFC) quatre demandes de remboursement intégral de l’impôt anticipé prélevé sur les intérêts des emprunts fédéraux. L’AFC a rejeté ces demandes par décision du 5 mars 2020, au motif que la recourante n’était pas considérée comme bénéficiaire effectif des intérêts. Elle a justifié sa position en indiquant que la recourante n’avait pas assumé de risques significatifs spécifiques à l’emprunt et que les transactions devaient être considérées comme une opération globale indivisible. L’AFC a en outre reproché à la recourante un manquement à son obligation de collaboration.

La recourante a alors formé un recours devant le Tribunal administratif fédéral, qui a rejeté le recours par jugement du 4 septembre 2023. Contre ce jugement, la recourante a déposé un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral et demandé l’annulation du jugement ainsi que le remboursement de l’impôt anticipé s’élevant au total à Fr. 5'013'750.-.

En Droit

Le Tribunal fédéral a d’abord examiné la question de savoir si la recourante pouvait être considérée comme bénéficiaire effectif des intérêts des emprunts fédéraux au sens de l’art. 11 al. 1 de la convention contre les doubles impositions entre la Suisse et le Danemark (CDI CH-DK). Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la qualité de bénéficiaire effectif suppose que le bénéficiaire des intérêts peut en disposer librement et n’est pas lié par des obligations contractuelles ou légales de les reverser à des tiers. Des contraintes purement factuelles ou économiques ne suffisent pas à exclure la qualité de bénéficiaire effectif. Celle-ci est perdue uniquement si l’obligation de reversement est juridiquement contraignante et si le montant du reversement dépend de la réalisation des revenus d’intérêts.

En l’espèce, le Tribunal fédéral a conclu que la recourante n’était pas soumise à une obligation contractuelle ou légale de reversement. Bien que les contrats de swap l’aient obligée à effectuer des paiements aux banques d’investissement, ces paiements ne dépendaient pas de la réalisation des revenus d’intérêts des emprunts fédéraux. La recourante était en effet tenue de payer même si la Confédération n’avait pas rempli ses obligations en matière d’intérêts. La recourante supportait donc le risque spécifique de défaillance lié à l’investissement, tandis que d’autres risques (tels que les risques de variation des taux d’intérêt ou de change) étaient transférés aux banques d’investissement. Cela ne suffisait pas à exclure la qualité de bénéficiaire effectif. La recourante remplissait ainsi les conditions pour prétendre à une décharge au sens de l’art. 11 al. 1 CDI CH-DK.

Le Tribunal fédéral a ensuite examiné si la prétention à la décharge devait être refusée pour abus de convention. Il a confirmé que l’interdiction de l’abus de droit en droit international public constitue un principe général du droit international, applicable également en droit fiscal international. Un abus de convention existe lorsque l’une des parties exerce un droit conventionnel de manière détournée et désavantage ainsi l’autre État contractant. Le refus de l’avantage conventionnel doit cependant être compatible avec le principe de la bonne foi. Tel n’est notamment pas le cas lorsque l’État contractant tenu accorderait le même avantage fiscal à une personne qui lui est affiliée dans une situation comparable.

Le Tribunal fédéral a constaté que la structure choisie par la recourante était en contradiction avec l’objectif et le but de la CDI CH-DK, dans la mesure où les…