Verpflichtung des Arbeitnehmers, den Widerspruch gegen eine missbräuchliche Kündigung innerhalb der gesetzlichen Frist nachzuweisen

Sachverhalt

Die Gesellschaft A. SA kündigte ihrer Arbeitnehmerin Z. auf den 31. Dezember 2018, verschoben auf den 31. Januar 2019 wegen Krankheit. Am 27. November 2018 erklärte die Arbeitnehmerin, sie habe ihrer Arbeitgeberin einen Brief zur Kündigungsanfechtung gesendet, konnte dieses Dokument jedoch im ursprünglichen Verfahren nicht vorlegen. Am 26. März 2019 reichte sie beim Arbeitsgericht des Kantons Genf ein Schlichtungsgesuch ein und stellte am 27. Juni 2019 einen Antrag auf Zahlung einer Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung von 37’500 Franken (entspricht 6 Monatslöhnen). Die Arbeitgeberin beantragte die Abweisung des Begehrens.

In der Hauptverhandlung vom 4. Februar 2020 erklärte die Arbeitnehmerin, sie habe den Brief vom 27. November 2018 nicht vorgelegt, bot jedoch an, dies nachzuholen, und verwies darauf, dass dieser Brief in den Akten erwähnt sei. Die Arbeitgeberin bestritt diese Problematik in ihrer Antwort nicht. Mit Urteil vom 7. April 2020 wies das Arbeitsgericht die Klage ab, da der Brief vom 27. November 2018 als unzulässig erachtet wurde, weil die Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt seien. Da die Arbeitnehmerin weder vorgebracht noch bewiesen habe, dass sie der Kündigung vor Ablauf der Kündigungsfrist widersprochen habe, könne sie keine Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung beanspruchen.

Auf Berufung hin hob das Genfer Obergericht am 13. November 2020 das Urteil auf und verwies die Sache zur Ergänzung der Beweisaufnahme und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Es führte aus, dass Art. 336b Abs. 1 OR eine Verwirkungsfrist vorsehe, deren Nichteinhaltung zum Verlust des Anspruchs auf Entschädigung führe. Die Nichtverwirkung eines Rechts sei jedoch ein unbestrittener Sachverhalt, der nur bei Bestreiten durch die Gegenpartei vorgebracht und bewiesen werden müsse, was hier nicht der Fall sei. Die Vorinstanz habe daher in der Sache zu entscheiden, das allfällige missbräuchliche der Kündigung zu prüfen und über den Entschädigungsanspruch zu befinden.

Die Arbeitgeberin versuchte, diesen Entscheid dem Bundesgericht zu unterbreiten, ihr Rechtsmittel wurde jedoch als unzulässig erklärt (Urteil 4A_4/2021 vom 25. Januar 2021). In der erneuten Entscheidung vom 1. Juli 2021 bejahte das Arbeitsgericht die missbräuchliche Kündigung und verurteilte die Arbeitgeberin zur Zahlung einer Entschädigung von 15’000 Franken. Mit Berufungsurteil vom 11. Juli 2022 reduzierte das Obergericht den Betrag auf 10’000 Franken.

Die Arbeitgeberin erhob eine Beschwerde in Zivilsachen und beantragte beim Bundesgericht, die Klage vollständig abzuweisen und das Urteil vom 7. April 2020 zu bestätigen. Die Arbeitnehmerin beantragte die Unzulässigkeit der Beschwerde, hilfsweise deren Abweisung. Ein zweiter freiwilliger Schriftsatzwechsel betraf die Zulässigkeit einer im Rahmen der Antwort eingereichten Urkunde, nämlich des umstrittenen Briefs vom 27. November 2018. Der Antrag auf aufschiebende Wirkung der Beschwerde wurde durch Verfügung vom 14. Dezember 2022 abgelehnt. Das Bundesgericht hiess die Beschwerde gut.

Erwägungen

Das Bundesgericht erinnert daran, dass das Verfahren vom Beibringungsgrundsatz (Art. 247 Abs. 2 Bst. b Ziff. 2 ZPO a contrario) beherrscht war, was bedeutet, dass die Parteien die Tatsachen, auf die sie ihre Ansprüche stützen, vorbringen und die dazu gehörenden Beweismittel beibringen müssen (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Der Richter hat nur eine Anregungspflicht gemäss Art. 56 ZPO und darf sein Urteil nicht auf andere als die von den Parteien vorgebrachten Tatsachen stützen (BGE 147 III 463 E. 4.2.3; BGE 142 III 462 E. 4.4).

Die Frist, die dem Arbeitnehmer zur Anfechtung der Kündigung zur Verfügung steht, ist eine Verwirkungsfrist (Urteile 4A_316/2012, 4A_571/2008). Die Verwirkung führt zum vollständigen Erlöschen eines subjektiven Rechts nach Ablauf der Frist, innerhalb derer der Berechtigte es ausüben oder eine für seine Ausübung notwendige Handlung vornehmen musste (BGE 133 III 6 E. 5.3.4). Sie ist von Amtes wegen zu berücksichtigen, im Gegensatz zur Verjährung, die nur berücksichtigt wird, wenn sich die Gegenpartei darauf beruft (Art. 142 OR). Diese Unterscheidung erklärt sich daraus, dass eine verjährte Forderung noch eine gewisse Existenz behält, während ein verwirkter Anspruch vollständig erlischt (Urteil 4C.163/1993; GAUCH ET AL., OR AT, N. 3386).

Das Bundesgericht präzisiert, dass der Richter im Rahmen des Beibringungsgrundsatzes die Parteien nicht von der Vorlage der erforderlichen tatsächlichen Angaben und der dazu gehörenden Beweismittel dispensieren kann, selbst wenn er von Amtes wegen tätig wird (BGE 139 III 278 E. 4.3; Urteil 4P.239/2005 E. 4.3). Die Frage, wer die Verwirkung vorbringen und beweisen muss, hängt von den Umständen ab. Bei echten Verwirkungsfristen muss der Kläger beweisen, dass er die Frist eingehalten hat, da die Einhaltung dieser Voraussetzung ein rechtsbegründendes Element darstellt (Urteile 5C.215/1999, 4A_200/2008). Bei anderen Fristen kann die Nichtverwirkung als unbestrittener Sachverhalt gelten, der nur bei Bestreiten durch die Gegenpartei vorgebracht und…