Résiliation ordinaire d'un auditeur du domaine des EPF : injustifiée sur le fond, mais non abusive ; recours rejeté

En fait

Parties et procédure : Le recourant ([A.] , né en 1965) était employé depuis le 1er avril 2013 à durée indéterminée en qualité de 'Senior Auditor' auprès de l'Audit interne du Conseil des EPF. L'intimé est le Conseil des écoles polytechniques fédérales (Conseil des EPF), représenté par son président. L'instance précédente était le Tribunal administratif fédéral (arrêt du 13 octobre 2021, A-5345/2020). Devant le Tribunal fédéral (8C_774/2021, arrêt du 21 novembre 2022, Ire Cour de droit social), il s'agissait du droit du personnel de la Confédération, concrètement de la fin des rapports de travail par résiliation ordinaire.

Processus d'audit et conflit : Du 13 novembre 2017 à mi-janvier 2018, le recourant a mené avec d'autres auditeurs un audit à l'EPFL. Des divergences d'opinion sont apparues avec l'EPFL. La commission d'audit du Conseil des EPF a chargé KPMG d'un examen. Sur la base de son rapport du 10 janvier 2019, le rapport d'audit a été modifié sur certains points. Le recourant a refusé de signer le rapport modifié. Le responsable de l'Audit interne a signé le rapport modifié le 23 avril 2019, avec sa suppléante.

Avertissement, libération et premières décisions : Le 20 janvier 2020, le recourant a reçu un avertissement assorti de la menace d'un licenciement en cas de récidive. Il a produit le 21 janvier 2020 un certificat médical (incapacité de travail de 100 % jusqu'au 20 février 2020) et a interrompu un entretien d'évaluation. La décision présidentielle du 29 avril 2020 portant libération de l'obligation de travailler a été déclarée nulle par le Tribunal administratif fédéral le 29 septembre 2020 en raison d'un vice de forme ; pour le surplus, il n'est pas entré en matière.

Résiliation : Après avoir accordé le droit d'être entendu, le Conseil des EPF a résilié le contrat par décision présidentielle du 25 septembre 2020 pour le 31 décembre 2020 et a libéré le recourant de l'obligation de travailler tout en maintenant le versement intégral du salaire ; les soldes de vacances devaient être pris pendant la libération. Le recourant avait auparavant déposé une demande de récusation contre [B.] , qui a été rejetée par décision du 22 septembre 2020.

Jugement de l'instance précédente : Le Tribunal administratif fédéral a partiellement admis le recours. Il a estimé que la résiliation n'était pas suffisamment motivée sur le fond, mais a nié son caractère abusif. Il a alloué une indemnité de six salaires mensuels bruts, sans déduction des cotisations d'assurances sociales, plus un intérêt de 5 % dès le 1er janvier 2021, et a rejeté le recours pour le surplus. Il a considéré que le recourant obtenait gain de cause à concurrence d'un quart et lui a alloué une indemnité de partie de 3977.85 francs pour la période à partir du 28 septembre 2020.

Conclusions devant le Tribunal fédéral : Le recourant a notamment conclu à la constatation de la nullité de la résiliation, à titre subsidiaire à la poursuite des rapports de travail ou à une indemnité d'un salaire annuel brut avec intérêt de 5 %, au paiement du solde de vacances de 34'751.60 francs, ainsi qu'au renvoi de la cause à l'instance précédente. Le Conseil des EPF a conclu au rejet du recours.

En droit

Recevabilité et nova : Le recours en matière de droit public est recevable (art. 82 let. a, art. 83 let. g, art. 85 al. 1 let. b, art. 89 al. 1 LTF). Des faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en considération que dans la mesure où la décision de l'instance précédente y donne lieu (art. 99 al. 1 LTF). Le courriel d'un expert du 19 novembre 2021 et l'article de presse du 12 février 2022 constituent de véritables nova et sont irrecevables. L'écriture du 17 mars 2022 a en outre été déposée après l'expiration du délai de recours et n'est pas prise en considération (art. 100 al. 1 LTF). Le Tribunal fédéral n'examine que les griefs invoqués, mais applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Les griefs relatifs à l'établissement des faits sont soumis au principe de l'allégation qualifiée (art. 97 al. 1, art. 105 et art. 106 al. 2 LTF).

Droit d'être entendu et nullité de la résiliation : Il n'existe pas de droit de consulter les procès-verbaux du Conseil des EPF et de la commission d'audit, car ils servent à la formation interne de l'opinion et n'ont pas de caractère probatoire (art. 29 al. 2 Cst. ; art. 29 al. 1 Cst.). Le courrier de l'EPFL du 18 mai 2018 était connu du recourant ; il n'y avait qu'une confusion de dates. La résiliation a été prononcée uniquement par le président (art. 2 al. 1 let. b et al. 2 OPers-EPF ; art. 11 al. 1 let. a et art. 15 al. 1 let. g RO du Conseil des EPF). Rien ne permet de considérer comme illicite la participation de la vice-présidente [B.] ; sa fonction d'appui ne s'y oppose pas. Il n'y a pas de violation de l'art. 29 al. 1 Cst. ni de l'art. 6 CEDH. Une demande de récusation au sens de l'art. 10 PA est tardive (art. 45 al. 2 PA ; art. 92 al. 2 LTF). La mention du 'Conseil des EPF' dans le courrier du 17 juillet 2020 désigne l'employeur et non une autorité collégiale. La nullité a donc été niée à juste titre.

Motif de résiliation objectif et caractère abusif : L'absence de motif de résiliation objectivement suffisant (art. 10 al. 3 LPers) ne fonde pas à elle seule un caractère abusif. Celui-ci suppose un motif d'une gravité comparable à ceux énumérés à l'art. 336 CO ; cette énumération n'est pas exhaustive (art. 6 al. 2, art. 34c al. 1 let. b LPers en relation avec l'art. 336 CO). L'employeur peut apprécier le comportement dans son ensemble, y compris des incidents pour lesquels un avertissement avait déjà été adressé. La résiliation reposait sur d'autres motifs ; il n'y a donc pas d'identité des griefs ni de violation de la bonne foi. Le refus de signer constituait certes une violation de l'obligation de suivre les instructions, la commission d'audit ayant agi dans le cadre de sa compétence et pouvant se fonder sur les recommandations de KPMG. Cette violation devait toutefois être relativisée en raison de la pression exercée par l'EPFL et du manque de soutien. Les reproches formulés à l'encontre de [B.] ont dépassé la limite tolérable et ont violé le devoir de fidélité ; ils restent pertinents même lorsqu'ils ont été formulés dans le cadre du litige. Un caractère abusif au sens de l'art. 336 al. 1 let. b CO n'est donc pas réalisé. Une résiliation de…