Missbräuchlichkeit einer Kündigung eines älteren Geschäftsführers mit Verwaltungsratsmandat; Verrechnungseinrede nicht genügend dargetan

Sachverhalt

Der Arbeitnehmer [B.] war während rund 37 Jahren ohne schriftlichen Arbeitsvertrag bei der [A. AG] (Arbeitgeberin, Beschwerdeführerin) angestellt. Zuletzt gehörte er dem Verwaltungsrat an und war Vorsitzender der Geschäftsleitung. Zudem war er Minderheitsaktionär der [C. AG] , welche sämtliche Aktien der Arbeitgeberin hielt.

Die Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis am 25. August 2016 ordentlich; es endete am 31. Mai 2017. Der Arbeitnehmer, zum Kündigungszeitpunkt 60 Jahre alt, klagte am 13. Juni 2018 beim Regionalgericht Oberland auf eine Entschädigung von sechs Monatslöhnen wegen missbräuchlicher Kündigung sowie auf weitere Beträge.

Das Regionalgericht verurteilte die Arbeitgeberin am 10. Juni 2020 zur Zahlung von Fr. 141'197.25 netto und wies die Klage im Übrigen ab. Das Obergericht des Kantons Bern hiess die Berufung der Arbeitgeberin am 18. Dezember 2020 teilweise gut, bestätigte eine missbräuchliche Kündigung gemäss Art. 336 OR, reduzierte jedoch die Entschädigung auf Fr. 91'455.10 sowie Fr. 6'006.25 für Spesen/Fringe Benefits. Die von der Arbeitgeberin erhobene Verrechnungseinrede (Gegenforderung von Fr. 115'617.35 wegen über Jahre bezahlter Krankenkassenprämien des Arbeitnehmers) erachtete es als nicht genügend dargetan.

Die Arbeitgeberin erhob Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht und beantragte die vollumfängliche Abweisung der Klage, eventualiter Rückweisung. Der Arbeitnehmer beantragte Abweisung der Beschwerde. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wurde mit Präsidialverfügung vom 24. März 2021 abgewiesen. Kernfragen waren: (1) ob die Kündigung wegen der Art und Weise der Ausübung des Kündigungsrechts (fehlende Anhörung, fehlende Suche nach alternativen Lösungen, fehlende Abmahnung) als missbräuchlich gilt, und (2) ob die Verrechnungseinrede hinreichend dargetan wurde.

Erwägungen

Das Bundesgericht legt den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG); ergänzende Sachverhaltsrügen müssen den strengen Rügeanforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG genügen, was hier nicht der Fall war. Die Frage der Missbräuchlichkeit einer Kündigung ist eine Rechtsfrage, die frei geprüft wird. Ausgangspunkt bildet die Kündigungsfreiheit (Art. 335 Abs. 1 OR), die durch das Missbrauchsverbot gemäss Art. 336 OR begrenzt wird; dessen Katalog ist nicht abschliessend, die geltend gemachten Gründe müssen jedoch vergleichbar schwer sein. Missbräuchlich kann auch die Art und Weise der Kündigung sein, etwa bei krass vertragswidrigem Verhalten oder einem falschen und verdeckten Spiel, nicht jedoch bei bloss unanständigem Verhalten.

Die Vorinstanz hatte aus dem Alter des Arbeitnehmers und seiner langen Betriebszugehörigkeit eine erhöhte Fürsorgepflicht abgeleitet, die eine vorgängige Information, Anhörung und Suche nach alternativen Lösungen verlange (unter Verweis auf BGE 132 III 115 und Urteil 4A_384/2014). Das Bundesgericht hält fest, das Obligationenrecht kenne weder eine Anhörungs- noch eine Abmahnungspflicht, und im Privatrecht bestehe keine generelle Verhältnismässigkeitsprüfung. Der Fall in BGE 132 III 115 sei ein aussergewöhnlicher Extremfall gewesen, weshalb keine isolierte Betrachtung des Alters stattfinden dürfe, sondern eine Gesamtwürdigung des Einzelfalls erforderlich sei. Der Umfang der Fürsorgepflicht bestimme sich auch bei älteren Arbeitnehmern einzelfallbezogen.

Vorliegend war der Arbeitnehmer Verwaltungsratsmitglied und Vorsitzender der Geschäftsleitung mit erheblichen Entscheidkompetenzen und grosser Verantwortung und damit kein normaler Arbeitnehmer. Eine Pflicht zur Suche nach alternativen Lösungen setzt voraus, dass eine Weiterbeschäftigung überhaupt möglich ist, was bei einem Geschäftsleitungsvorsitzenden kaum zutrifft; der Arbeitnehmer machte dies auch nicht geltend. Das Interesse der Arbeitgeberin an der Kündigungsfreiheit ist bei einem solchen Geschäftsführer hoch zu gewichten, ebenso der relativ hohe Lohn. Ein Familienmitglied zu sein genügt nicht für erhöhte Pflichten. Daher verletzt die Vorinstanz Bundesrecht, wenn sie die Kündigung wegen fehlender Anhörung und fehlender alternativer Lösungen als missbräuchlich qualifiziert.

Auch der Umgang des Arbeitnehmers mit den Mitarbeitenden, der als Kündigungsgrund angeführt wurde, begründet keine Missbräuchlichkeit. Eine fehlende Abmahnung macht die Kündigung eines Geschäftsführers nicht allein missbräuchlich; die Position des Arbeitnehmers liess Probleme mit Mitarbeitenden potenziell das ganze Unternehmen betreffen. Für die Verneinung der Missbräuchlichkeit ist nicht erforderlich, dass die Arbeitgeberin sich in jeder Hinsicht tadellos verhält; massgebend ist allein, ob Treu und Glauben…