Prescription et TVA sur les prestations de servicing en cas de cession occulte de créances hypothécaires : prescription de la créance fiscale 2010 admise, assujettissement des contreparties de servicing 2009, 2011-2013 confirmé

En fait

Parties et objet de la procédure : Le groupe TVA [A.] Holding AG (recourante, représentée par la représentante du groupe [A.] Corporate Services AG) s'oppose à l'Administration fédérale des contributions (AFC), division principale de la TVA. Sont litigieuses les créances de TVA pour les périodes fiscales 2009 à 2013. L'instance précédente était le Tribunal administratif fédéral, Cour I, par arrêt du 26 octobre 2020 (A-4487/2019, A-4488/2019).

État de fait : Le groupe TVA est inscrit au registre des assujettis à la TVA depuis le 1er janvier 2005. Fait partie du groupe la [B. AG] , qui concluait en son nom propre des contrats hypothécaires et vendait les créances hypothécaires avec leurs sûretés à des porteurs de risques (prestataires de services financiers). La cession s'effectuait sous forme de cession occulte, les débiteurs n'étant pas informés. Le risque de défaut passait intégralement au porteur de risque. Les débiteurs continuaient de verser l'intérêt hypothécaire à la [B. AG] , qui transmettait le prix de transfert au porteur de risque. La différence (rétention) a été déclarée non imposable par la [B. AG] ; l'AFC l'a qualifiée de contrepartie imposable pour la gestion du crédit (servicing).

Base contractuelle : Trois contrats : Mortgage Asset Transfer, Mortgage Pricing et Mortgage Servicing (du 9 avril 2010). Selon le ch. 8.1 du contrat de servicing, la [B. AG] conservait à titre de contrepartie la différence entre le taux d'intérêt client et le prix de transfert ; aucun droit à une indemnisation supplémentaire n'existait. Le taux d'intérêt client se composait du prix de transfert, de la servicing fee et de l'originator fee. Le ch. 13 prévoyait une indemnité de 15 points de base en cas de résiliation.

Décisions et instance précédente : Par communications de taxation du 16 octobre 2015, l'AFC a réclamé des impôts supplémentaires (2009 : Fr. 258'840.05 ; 2010 : Fr. 119'915.65 ; 2011 : Fr. 646'346.75 ; 2012 : Fr. 422'865.05 ; 2013 : Fr. 712'215.95). Après opposition, elle a maintenu les rappels par décisions du 5 octobre 2017. Le Tribunal administratif fédéral a rejeté les recours.

Conclusions devant le Tribunal fédéral : La recourante demande la fixation à nouveau de la dette fiscale 2009 à Fr. 3'177'755.-- (complément Fr. 127'267.--) et, pour 2010-2013, à Fr. 18'708'362.-- (complément Fr. 533'576.--). L'AFC conclut, en raison de la prescription, à l'admission du recours en ce qui concerne 2010 et à son rejet pour le surplus.

En droit

Questions de procédure : Le recours en matière de droit public contre la décision finale du Tribunal administratif fédéral dans une affaire de TVA est recevable (art. 82 let. a, art. 86 al. 1 let. a, art. 90 LTF ; art. 42 et art. 100 al. 1 LTF). Bien que les groupes de TVA ne possèdent pas la personnalité juridique, le Tribunal fédéral reconnaît leur capacité d'être partie (art. 89 al. 1 LTF ; arrêt 2C_91/2015, ATF 142 II 113). La constatation des faits ne peut être rectifiée que pour arbitraire (art. 9 Cst.) (art. 105 al. 2, art. 97 al. 1 LTF) ; une obligation accrue de motivation et de démonstration s'applique aux griefs constitutionnels (art. 106 al. 2 LTF).

Droit applicable et prescription 2010 : Pour 2009, l'ancien droit s'applique (LTVA 1999, avec prescription absolue de 15 ans selon l'art. 49 al. 4 LTVA 1999), pour 2010-2015 le nouveau droit (LTVA 2009 ; art. 112 al. 1 LTVA 2009). Selon l'art. 42 al. 6 LTVA 2009, la créance fiscale se prescrit absolument dix ans après l'expiration de la période fiscale ; pour 2010, aucune imposition complémentaire n'était donc plus possible depuis le 1er janvier 2021, le recours doit être admis sur ce point (différence Fr. 5'724.--). Dans l'ATF 144 II 273 et l'ATF 126 II 1, le Tribunal fédéral a jugé choquante et contraire à l'égalité de traitement la différence entre les créances de l'ancien et du nouveau droit et a comblé la lacune par voie prétorienne. Toutefois, le texte clair de l'art. 112 al. 1 phr. 2 LTVA 2009 n'admet une dérogation que s'il existe un motif valable (genèse, but, systématique).

Absence de réduction téléologique pour 2009 : Les travaux préparatoires montrent que le législateur voulait avant tout empêcher que des créances de l'ancien droit litigieuses ne se prescrivent « soudainement ». La différence de traitement résultant de la réduction du délai de 15 à dix ans n'est certes pas sans poser problème, mais elle ne concerne que quelques périodes fiscales (2006-2009) et n'atteint pas le poids d'un motif valable justifiant une réduction téléologique. La créance fiscale 2009 n'est donc pas prescrite.

Assujettissement des prestations de servicing 2011-2013 : Selon l'art. 18 al. 1 et l'art. 3 let. c LTVA 2009, les prestations fournies à titre onéreux sont imposables. La cession de créances est exonérée selon l'art. 21 al. 2 ch. 19 let. c LTVA 2009 ; les prestations de servicing sont soumises à l'impôt. Seul le montant de la contrepartie afférente au servicing est litigieux. La base de calcul est la contrepartie effectivement reçue (art. 24 al. 1 LTVA 2009 ; art. 3 let. f LTVA 2009) ; selon la pratique du…