En fait
La GZO AG est une société anonyme dont le siège est à Wetzikon, issue en 2009 de la transformation de l'association de communes Gesundheitsversorgung Zürcher Oberland. L'ensemble des actions est détenu par les anciennes communes membres de l'association. Son but principal est d'assurer le mandat de prestations en soins aigus stationnaires du canton de Zurich dans l'Oberland zurichois ; elle exploite l'hôpital de Wetzikon ainsi que le service de sauvetage et de transport de malades et figure, pour diverses prestations de soins aigus, sur la liste hospitalière du canton de Zurich au sens de l'art. 39 al. 1 let. e LAMal.
Par décision du 8 juillet 2015, le Conseil-exécutif du canton de Zurich a obligé la GZO AG et les membres de ses organes dirigeants à mettre en adjudication publique tous les marchés dépassant les seuils de l'AIMP, sauf si une exception au sens du § 10 de l'ordonnance sur les marchés publics est applicable ; en cas d'infraction, il a menacé de la sanction pénale pour insoumission prévue à l'art. 292 CP.
La GZO AG et son président du conseil d'administration ont formé recours auprès du Tribunal administratif du canton de Zurich. Celui-ci a admis intégralement le recours du président du conseil d'administration et partiellement celui de la GZO AG : la décision a été limitée à la GZO AG et la menace de sanction pénale annulée ; pour le surplus, le recours a été rejeté.
Par recours en matière de droit public et recours subsidiaire en matière constitutionnelle du 16 février 2017, la GZO AG a saisi le Tribunal fédéral et a demandé de constater qu'elle n'est pas liée par les dispositions du droit des marchés publics. Il est litigieux de savoir si la GZO AG est une entité de droit public au sens de l'art. 8 al. 1 let. a AIMP et si elle n'exerce pas, ce faisant, d'activité commerciale.
En droit
L'interprétation de l'art. 8 al. 1 let. a AIMP doit s'orienter sur le droit des traités, notamment sur l'AMP (annexe I, annexe 2 ch. 3, annexe 3 note 1) et sur la BAöB. Une entité de droit public doit être cumulativement affectée à une tâche d'intérêt général, juridiquement autonome et liée à l'État, et ne pas exercer d'activité industrielle ou commerciale. La GZO AG remplit, en tant que société anonyme, la condition de l'autonomie juridique, car sa constitution de droit privé ne s'oppose pas à cette qualification, et elle est liée à l'État, car l'organe dirigeant est majoritairement désigné par les pouvoirs publics. Son but (garantir les soins aigus stationnaires) relève de l'intérêt général et correspond au mandat constitutionnel de l'art. 117 et 117a Cst.
Il s'agit donc de déterminer si la GZO AG exerce une activité commerciale, c'est-à-dire si elle agit comme un opérateur économique privé dans un marché soumis à une concurrence effective. Il faut procéder à une appréciation globale de toutes les circonstances juridiques et factuelles à la lumière des objectifs du droit des marchés publics (éviter les adjudications non économiques ou discriminatoires), en s'inspirant de la jurisprudence de la CJUE sur les « tâches non commerciales » (ATF 141 II 113, ATF 142 II 369).
La planification hospitalière et la procédure de mise en liste au sens de l'art. 39 LAMal n'offrent pas un équivalent de la procédure d'adjudication : elles poursuivent certes en partie des objectifs économiques, mais ne contiennent pas de protection contre la discrimination comparable à celle du droit des marchés publics et restent marquées par la planification. La pression concurrentielle exercée par les hôpitaux sans place sur la liste est limitée, car ceux-ci ne sont indemnisés que de manière restreinte (45 % au plus selon l'art. 49a al. 2 LAMal). La concurrence avec les prestataires ambulatoires ne concerne qu'une partie du spectre des prestations et non le traitement aigu stationnaire.
La formation des prix des prestations aigus stationnaires repose sur des critères définis par l'État (forfaits par cas, structure…