En Fait

Les entreprises pharmaceutiques Eli Lilly (Suisse) SA, Bayer (Suisse) AG et Pfizer AG commercialisent notamment les médicaments contre les dysfonctions érectiles fabriqués par leur société mère, à savoir le Cialis (Eli Lilly), le Levitra (Bayer) et le Viagra (Pfizer). Ces médicaments sont soumis à ordonnance, mais ne figurent pas sur la liste des spécialités de l'assurance-maladie et ne sont donc pas remboursés (dits "hors liste").

Le 10 mai 2005, le Secrétariat de la Commission de la concurrence (Secrétariat) a ouvert une enquête préalable, car Eli Lilly, Bayer et Pfizer avaient émis des recommandations de prix non contraignantes à l'attention des grossistes et des points de vente ou les avaient fait transmettre par l'intermédiaire d'un exploitant de base de données. Le 26 juin 2006, le Secrétariat a ensuite ouvert une enquête contre les entreprises susmentionnées. Le 2 novembre 2009, la Commission de la concurrence (COMCO) a prononcé une sanction au motif que la publication et le respect des recommandations de prix au public pour le Cialis, le Levitra et le Viagra constituaient un accord illicite sur la concurrence au sens de l'art. 5 al. 1 en relation avec l'art. 5 al. 4 LCart.

Pfizer a contesté la décision de sanction auprès du Tribunal administratif fédéral le 18 janvier 2010. Celui-ci a admis le recours le 3 décembre 2013 et a annulé la décision. Le Tribunal fédéral a annulé la décision du Tribunal administratif fédéral le 28 janvier 2015 et a renvoyé l'affaire à la première instance pour nouvelle décision. Le Tribunal administratif fédéral a à nouveau admis le recours le 19 décembre 2017 et a annulé la décision.

Le Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche (DEFR) a formé un recours de droit public auprès du Tribunal fédéral le 12 février 2018 et a notamment demandé la confirmation de la décision de la COMCO du 2 novembre 2009.

En Droit

Le Tribunal fédéral examine d'abord si le comportement de l'intimée, conjointement avec les pharmacies et les médecins dispensateurs, constitue un accord illicite sur la concurrence au sens de l'art. 4 al. 1 LCart devant être sanctionné. Pour cela, il faut qu'il y ait eu une concertation, un…