Rejet du contrôle abstrait des normes contre l'ordonnance phosphore du canton de Lucerne : ordonnance d'exécution en matière de protection des eaux, garantie de la propriété, proportionnalité et égalité de traitement

En fait

Parties et objet de la procédure : Plus de 140 recourants, pour la plupart propriétaires ou fermiers d'exploitations agricoles situées dans l'aire d'alimentation superficielle du lac de Sempach, du lac de Baldegg ou de la partie lucernoise du lac de Hallwil, ont formé devant le Tribunal cantonal de Lucerne un contrôle abstrait des normes contre la modification de l'ordonnance du canton de Lucerne du 24 mars 2015 sur la réduction de la charge en phosphore des lacs du Plateau par l'agriculture (PhV/LU). Le Conseil-exécutif avait adopté les modifications le 16 juin 2020 ; elles sont entrées en vigueur le 1er janvier 2021.

Dispositions attaquées : § 1 al. 2 (valeurs cibles pour la concentration moyenne en phosphore : inférieure à 15 mg/m3 dans le lac de Sempach et le lac de Baldegg, inférieure à 10 mg/m3 dans le lac de Hallwil), § 3 al. 1 (couverture maximale des besoins en phosphore à l'échelle de l'exploitation de 80 % dans le lac de Baldegg, respectivement de 90 % dans les lacs de Hallwil et de Sempach, avec possibilité de dérogation jusqu'à 100 %), § 3 al. 4 et 5 (interdiction des engrais minéraux contenant du phosphore sur les cultures ; limitation de la fumure dans les exploitations de grandes cultures), § 3a al. 1-3 (preuve écologique, mesures telles que la réduction de l'emploi de phosphore, les mesures de rétention de l'eau, le contrat lacustre plus), § 3b al. 1 et § 3c al. 1 et 2 (contrat lacustre et contributions), § 3d bis al. 1 (limitation de l'effectif du bétail à 2,0 UGB/ha dans la zone de vallée et à 1,6 UGB/ha dans la zone de colline pour les exploitations ne produisant pas hors sol).

Instance précédente : Le Tribunal cantonal de Lucerne a rejeté la demande de contrôle par jugement du 20 août 2021 (7R 20 1).

Griefs des recourants devant le Tribunal fédéral : violation du principe de légalité (art. 5 al. 1 Cst., § 2 al. 1 KV/LU), de la séparation des pouvoirs (§ 45 KV/LU), du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) et de l'interdiction du déni de justice formel (art. 29 al. 1 Cst.) ; violation de l'annexe 2 ch. 11 al. 1 let. a, ch. 13 al. 2 et ch. 13 al. 3 let. b OEaux ; violation de l'égalité de traitement (art. 8 Cst.), de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.), de la garantie de la propriété (art. 26 Cst.) et de la liberté économique (art. 27 Cst.). Sur le plan des faits, ils contestent la responsabilité principale du phosphore dans la croissance des algues (référence à l'algue rouge du lac de Bourgogne et au changement climatique) ainsi que la responsabilité principale de l'agriculture dans la charge en phosphore (référence aux stations d'épuration).

Observations : Le Département des constructions, de l'environnement et de l'économie (BUWD) a conclu au rejet ; l'Office fédéral de l'environnement (BAFU) a considéré la décision de l'instance précédente comme conforme au droit fédéral. La réplique, la duplique et la triplique ont maintenu les conclusions.

Question principale : Savoir si les dispositions attaquées de la PhV/LU sont conformes à la loi, à la Constitution et compatibles avec les droits fondamentaux, en particulier si elles pouvaient être édictées en tant qu'ordonnance d'exécution sans loi formelle et si elles sont proportionnées, égales et non arbitraires.

En droit

Recevabilité et qualité pour agir : Contre une décision cantonale de contrôle des normes rendue en dernière instance, le recours en matière de droit public est recevable au sens de l'art. 82 let. b LTF (art. 87 al. 2 en lien avec l'art. 86 al. 1 let. d LTF). Les recourants ont qualité pour agir en tant qu'exploitants situés dans le champ d'application, respectivement en raison d'une atteinte virtuelle liée à la proximité territoriale (art. 89 al. 1 LTF). Seules les dispositions nouvellement modifiées de la révision partielle constituent l'objet du litige. La constatation des faits par l'instance précédente, fondée sur le rapport annuel du BUWD, n'est pas arbitraire : les recourants n'indiquent aucun motif sérieux de s'écarter de l'appréciation de l'autorité spécialisée. L'étude produite concernant les stations d'épuration est de toute façon peu concluante et constitue vraisemblablement une pièce nouvelle inadmissible (art. 99 al. 1 LTF).

Séparation des pouvoirs et base légale : La Confédération a exercé, avec l'art. 76 al. 3 Cst. et la LEaux, une compétence législative exhaustive et dérogatoire en matière de protection des eaux ; le droit cantonal complémentaire n'est donc pas admissible. Les autorités cantonales exécutent directement le droit fédéral. La PhV/LU est une ordonnance d'exécution que le Conseil-exécutif peut édicter sur la base du § 56 al. 1 KV/LU et du § 2 al. 3 EGSchG/LU ; elle n'a donc pas à être adoptée sous la forme d'une loi formelle. Il n'est pas nécessaire d'examiner si le § 27 EGSchG/LU contient une délégation valable. Le grief de violation du droit d'être entendu et de déni de justice, fondé sur l'absence d'examen du § 27 EGSchG/LU, est par conséquent sans objet ; un contrôle abstrait des normes par le Tribunal cantonal n'existe pas selon le § 188 al. 2 let. a VRG/LU, et son exclusion n'est pas arbitraire.

Garantie de la propriété et base légale : Les prescriptions de gestion touchent le champ de protection de l'art. 26 al. 1 Cst. Qu'il s'agisse d'une atteinte grave peut rester indécis, car la législation fédérale en matière de protection des eaux (art. 6 al. 1, art. 14, Art. 27 Cst.) constitue une base suffisante même pour des atteintes graves, pour autant que les normes cantonales restent dans le cadre du droit fédéral et soient suffisamment déterminées. Cette condition est remplie pour toutes les dispositions attaquées : le § 1 al. 2 PhV/LU met en œuvre l'art. 9 al. 1 LEaux et l'annexe 2 ch. 13 al. 3 OEaux ; le § 3 al. 1 PhV/LU exécute les art. 6 et 27 LEaux et complète l'annexe 1 ch. 2.1.6 OPD ; les §§ 3 al. 4 et 5 PhV/LU se fondent sur l'art. 6 al. 1 et l'art. 27 al. 1 LEaux ainsi que sur l'annexe 2.6 ch. 3.3.1 ORRChim ; le § 3a al. 2 et 3 PhV/LU est habilité par l'annexe 4 ch. 212 OEaux ; les §§ 3b et 3c PhV/LU sont des subventions facultatives destinées à l'exécution de l'art. 62a LEaux, pour lesquelles un ancrage de la finalité de promotion dans une loi formelle suffit ; le § 3d bis PhV/LU trouve son fondement à l'art. 14 al. 1 et 6 LEaux.

Intérêt public et proportionnalité (aptitude, nécessité, exigibilité) : L'intérêt à la protection des eaux au sens de l'art. 6 al. 1 LEaux est un intérêt public important ; les objections relatives à l'algue rouge du lac de Bourgogne et au changement climatique ne réfutent pas les connaissances scientifiques. Les mesures sont aptes : une aptitude partielle suffit en matière de protection de l'environnement, et la réduction du phosphore conduit de manière avérée à une production primaire moindre et à une meilleure saturation en oxygène. La transposition des conclusions de l'étude relative au lac de Baldegg aux autres lacs n'est pas arbitraire, car les bassins versants sont comparables. Les mesures sont nécessaires, car les moyens moins incisifs (contrats lacustres appliqués depuis environ 40 ans, aération) n'ont pas permis jusqu'ici d'atteindre les valeurs limites et que des mesures parcellaires ne sont pas praticables. La réglementation…