Anwaltshaftung: Kein Nachweis eines hypothetischen Prozessgewinns gegen die Vorsorgeeinrichtung nach fehlerhafter Barauszahlung des Freizügigkeitsguthabens

Sachverhalt

Parteien und Instanzen: Die Beschwerdeführer sind die Kinder (A.A. und D.A.) der Klientin B.A., die im Ehescheidungsverfahren durch den Beschwerdegegner E. als Rechtsanwalt vertreten wurde. Der Beschwerdegegner E. wird im Haftungsprozess beklagt. Vorinstanzen waren das Regionalgericht Bern-Mittelland (Klage abgewiesen, Entscheid vom 17. November 2017, schriftlich begründet am 13. Juni 2018) und das Obergericht des Kantons Bern, 2. Zivilkammer (Berufung abgewiesen, Entscheid vom 13. November 2019, ZK 18 399). Das Bundesgericht entschied am 16. September 2020 (4A_2/2020).

Sachverhalt Die Klientin mandatierte den Beschwerdegegner am 4. September 2003 im Scheidungsverfahren gegen ihren Ehemann C.A., der die Scheidung am 9. Juli 2003 anhängig gemacht und seine Mittellosigkeit geltend gemacht hatte. Die Ehegatten lebten seit 1992 getrennt; Unterhaltszahlungen wurden ab Februar 1994 eingestellt, ein Betreibungsverfahren ergab einen Verlustschein über Fr. 62'269.10. Die Klientin äusserte gegenüber dem Beschwerdegegner den Wunsch nach einer raschen Scheidung und wollte möglichst nichts damit zu tun haben.

Im Scheidungsverfahren stellte sich durch amtliche Abklärungen heraus, dass C.A. im Jahr 1995 ein Freizügigkeitsguthaben von rund Fr. 476'326.40 bei der Vorsorgeeinrichtung [G.] bar bezogen hatte. Das Barauszahlungsgesuch vom 7. November 1995 trug die gefälschte Unterschrift der Klientin. Die Vorsorgeeinrichtung hatte die Unterschrift nicht überprüft und den Barbezugsgrund (selbstständige Erwerbstätigkeit, belegt durch Handelsregistereintrag vom 29. September 1995) nicht näher geprüft. Die Auszahlung erfolgte per Check. Das Gericht teilte die Ergebnisse den Eheleuten mit; die Klientin bestätigte den Scheidungswillen und das Einverständnis mit der Konvention, wobei der Beschwerdegegner ausdrücklich darauf hinwies, dass kein Freizügigkeitsguthaben mehr vorhanden sei. Am 21. Juli 2004 wurde die Scheidung ausgesprochen (Rechtskraft 28. Juli 2004).

Später zeigte das Konkursamt Thurgau C.A. wegen Konkursdelikten an; die Klientin erstattete am 20. August 2007 Strafantrag. Das Vorsorgegeld war auf ein Konto der Lebenspartnerin bei der Bank [H.] eingezahlt worden und im Scheidungszeitpunkt noch vorhanden. Die Klientin verstarb am 27. März 2010. Die Kinder betrieben C.A. und erhielten am 23. Mai 2011 definitive Rechtsöffnung über Fr. 742'000.-- für Unterhalt; die Pfandverwertung deckte die Unterhaltsforderungen vollständig.

Klage und Begehren: Mit Klage vom 10. Februar 2016 verlangten die Kinder vom Beschwerdegegner Schadenersatz von Fr. 238'163.-- nebst Zins seit 21. Juli 2004. Sie warfen ihm vor, er habe im Scheidungsverfahren pflichtwidrig nicht nachgefragt, ob die Klientin dem Barbezug zugestimmt habe, und sie nicht über die Möglichkeit eines sozialversicherungsrechtlichen Verfahrens gegen die Vorsorgeeinrichtung aufgeklärt.

Vorinstanzen: Das Regionalgericht bejahte eine Sorgfaltspflichtverletzung des Beschwerdegegners, verneinte aber den Kausalzusammenhang: Im Scheidungsverfahren wäre der Prozessverlauf nicht anders gewesen und der Schaden nicht nachgewiesen. Bezüglich des sozialversicherungsrechtlichen Verfahrens hätte die Klientin mutmasslich obsiegt, doch hätte sie die Revision des Scheidungsurteils verlangen müssen. Das Obergericht bestätigte die Abweisung: Bei Aufklärung über die Unsicherheit des Verfahrens und die Verzögerung wäre mit Blick auf den Wunsch nach raschem Scheidungsverfahren nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit dargetan, dass sich die Klientin für den Weg entschieden hätte. Die Klientin hätte zudem bei geringen Erfolgsaussichten auf eine Entschädigung nach Art. 124 aZGB verzichtet.

Beschwerde: Die Kinder beantragten Gutheissung der Klage (Fr. 238'163.-- nebst 5 % Zins seit 21. Juli 2004), eventualiter Rückweisung. Der Beschwerdegegner beantragte Abweisung. Die Vorinstanz verzichtete auf Vernehmlassung.

Erwägungen

Prüfungsrahmen (E. 1-2): Das Bundesgericht ist an die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz gebunden (Art. 105 Abs. 1 BGG); eine Korrektur ist nur bei offensichtlicher Unrichtigkeit (Willkür) möglich und unter Einhaltung des strengen Rügeprinzips (Art. 106 Abs. 2 BGG). Die Beweiswürdigung wird nur auf Willkür geprüft.

Anwaltshaftung und Kausalität (E. 3.1-3.3): Der Rechtsanwalt haftet nach Art. 398 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 321e OR für absichtlich oder fahrlässig verursachten Schaden. Die vier Voraussetzungen sind Vertragsverletzung, Schaden, Kausalzusammenhang und Verschulden. Der Klient trägt nach Art. 8 ZGB die Beweislast für Vertragsverletzung, Schaden und Kausalität. Bei einer Unterlassung ist der hypothetische Kausalverlauf massgeblich, für den eine überwiegende Wahrscheinlichkeit sprechen muss (BGE 124 III 155). Feststellungen des Sachrichters zum hypothetischen Kausalverlauf sind für das Bundesgericht bindend, ausser sie beruhen ausschliesslich auf allgemeiner Lebenserfahrung. Die Beschwerdeführer hatten die Feststellungen der Vorinstanz zum Scheidungsverfahren (Wunsch nach raschem Verfahren, Verzicht auf Entschädigung nach Art. 124 aZGB) nicht rechtsgenüglich angefochten, weshalb diese Feststellungen unangetastet blieben.

Hypothetischer Prozessverlauf und Rechtsfrage (E. 3.3.4): Die Beschwerdeführer beriefen sich auf BGE 87 II 364, wonach die Überprüfung von Hypothesen bei rein rechtlichen Fragen freier erfolgen könne. Das Bundesgericht hielt fest, dass die Prozessaussichten zwar von einer Rechtsfrage (Sorgfaltspflichtverletzung der Vorsorgeeinrichtung nach BGE 130 V 103) abhängen, diese Frage aber anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen sei. Die Prognose über den Ausgang des nicht durchgeführten Erstprozesses bleibe eine Hypothese, weshalb das Bundesgericht sich Zurückhaltung auferlege.

Keine Verletzung des rechtlichen Gehörs (E. 3.4.1): Die Rüge der Verletzung der Begründungspflicht nach Art. 29 Abs. 2 BV wurde verworfen. Die Vorinstanz hatte hinreichend klar dargelegt, weshalb sie die Prozessaussichten anders als die Erstinstanz beurteilte (Zeitpunkt der Barauszahlung vor BSV Mitteilung Nr. 51, persönliche Bekanntschaft des Ehemanns mit Beratern der Vorsorgeeinrichtung). Dass die Vorinstanz die Auszahlung per Check nicht erneut thematisierte, zeige, dass sie diesem Kriterium keine entscheidende Bedeutung beimass. Eine sachgerechte Anfechtung war möglich.

Massgebliche Rechtslage (E. 3.4.2-3.4.5): Massgeblich ist die höchstrichterliche Rechtsprechung im Zeitpunkt des Ausgangsverfahrens (Scheidung Juli 2004). BGE 130 V 103 war der Leitentscheid. Danach darf die Vorsorgeeinrichtung bei fehlender Zustimmung des Ehegatten nur befreiend leisten, wenn ihr kein Verschulden trifft. Ob eine Sorgfaltspflichtverletzung vorliegt, richtet sich nach den konkreten Umständen, wobei die Vertrauensstellung des Versicherten, die damalige Üblichkeit…