En fait

La A. AG, une entreprise de construction à X. (commune de Saas-Balen), avait entreposé de grandes quantités de déchets de construction minéraux sur le site. Sur information du Service de protection de l'environnement, la commission cantonale des constructions du canton du Valais (KBK) a ordonné la suspension immédiate des travaux le 11 septembre 2013.

Par décision du 5 décembre 2013, la KBK a ordonné à la A. AG, à B. et à C. de rétablir l'état conforme au droit sur les parcelles n° a, b, c, d (feuillet n° x, lieu-dit « Y. »). La construction composée de conteneurs devait être entièrement démolie, les matériaux inertes et les déblais éliminés de manière respectueuse de l'environnement, les matériaux de construction et les conteneurs enlevés, le terrain remis en état conformément au cours naturel, la couverture végétale renouvelée et les parcelles rendues à leur utilisation agricole d'origine.

Le Conseil d'Etat du canton du Valais a rejeté le recours contre cette décision le 21 février 2018. Le Tribunal cantonal valaisan a confirmé la décision le 23 novembre 2018.

La A. AG ainsi que B. et C. ont formé un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral et ont demandé l'annulation de la décision, subsidiairement le renvoi. Ils se sont prévalus d'une autorisation de construire datée du 18 septembre 1967, retrouvée ultérieurement par la commune, dont ils n'auraient eu connaissance que le 31 décembre 2018. L'Office fédéral de l'environnement (OFEV) s'est prononcé sur les aspects relevant du droit de l'environnement. L'espace réservé à la Vispa de Saas avait été délimité par la commune le 2 avril 2017 et approuvé par le Conseil d'Etat le 20 juin 2018.

Il s'agissait notamment de savoir si l'art. 41c al. 2 OEaux fonde, pour les constructions non conformes à l'affectation hors de la zone à bâtir, une garantie de la situation acquise autonome, ou si la protection de la situation acquise est régie par l'art. 24c LAT, et si la reconstruction de la construction ancienne peut être autorisée a posteriori.

En droit

Les constructions existantes dans l'espace réservé aux eaux bénéficient, en vertu de l'art. 41c al. 2 OEaux, d'une protection de leur existence en principe, pour autant qu'elles aient été érigées conformément au droit et qu'elles puissent être utilisées conformément à leur destination. Il est controversé de savoir si cette disposition a une portée propre pour les constructions non conformes à l'affectation hors de la zone à bâtir, ou si la protection de la situation acquise doit être régie par l'art. 24c LAT et par la pesée des intérêts prévue à l'art. 24c al. 5 LAT et à l'art. 43a let. e OAT.

Le Tribunal fédéral s'écarte de sa jurisprudence antérieure dans l'arrêt 1C_345/2014 et retient que l'art. 41c al. 2 OEaux contient une garantie de la situation acquise autonome par rapport à l'art. 24c LAT. Le texte ne protège que « l'existence » et ne mentionne ni modification, ni agrandissement, ni reconstruction, auxquels renvoie l'art. 24c al. 2 LAT. En outre, l'art. 24c LAT n'autorise que des exceptions à la conformité à l'affectation, alors que les constructions situées dans l'espace réservé aux eaux sont illicites au regard du droit de la protection des eaux indépendamment de la conformité à l'affectation.

Sur le plan systématique, le renforcement de la protection de l'espace réservé aux eaux s'oppose à une extension de la protection de la situation acquise. Selon l'art. 41c al. 1 OEaux, la localisation dans un lieu déterminé ne suffit pas; les installations doivent être dépendantes de cet emplacement dans l'espace réservé aux eaux et répondre à un intérêt public. Cela sert les fonctions naturelles des eaux et la protection contre les crues (art. 36a al. 1 LEaux, loi sur l'aménagement des cours d'eau), la protection des rives en tant qu'espace vital (art. 18 al. 1bis LPN) ainsi que la revitalisation ultérieure (art. 38a LEaux). Le fait que la…