Vertragsergänzung bei Generalunternehmer-Honorar: Bindung an Rückweisungsentscheid, Zuschlag für geänderte Projektrealisierung und Verzicht auf Obergutachten

Sachverhalt

Parteien und Verfahrensgegenstand: Der Beschwerdeführer (Beklagter) war zusammen mit dem Beschwerdegegner 1 (Kläger 1) und dem später verstorbenen Kläger 2 Konsorte einer einfachen Gesellschaft 'Konsortium [F.] ' gemäss Gesellschaftsvertrag vom 29. Juni 1993. Gegenstand ist eine Vertragsergänzung betreffend das Generalunternehmer-Honorar (GU-Honorar) und die Bindung an Rückweisungsentscheide. Angefochten sind das Urteil und der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 7. Dezember 2018.

Vertragliche Grundlage: Die Aktiengesellschaft des Beklagten sollte die Überbauung als Generalunternehmerin mit offener Abrechnung und einem GU-Honorar von 4 Prozent erstellen (Ziff. 4.1.2). Die Konsortialbuchhaltung war ebenfalls der Aktiengesellschaft übertragen (Ziff. 6.1). Das Konsortium sollte nach Gesamtabrechnung aufgelöst werden (Ziff. 7.1).

Veränderter Projektablauf: Das Kaufrecht wurde aufgehoben; der Kanton Zürich erwarb das Grundstück direkt und beauftragte die Aktiengesellschaft des Beklagten mit der Überbauung zum Preis von Fr. 20 Mio. (Pauschalpreis, Gewährleistung für Planungsleistungen). Die Kläger verlangten ihren Gewinnanteil nach Abzug des GU-Honorars; der Beklagte bestritt den Fortbestand der Gesellschaft und die Konsortialrealisierung.

Prozessgeschichte: Die Klage wurde am 8. Februar 1999 beim Bezirksgericht Meilen eingereicht und nach Überweisung vor dem Bezirksgericht Zürich geführt. Die Klage gegen die Aktiengesellschaft wurde zurückgezogen. Das Bezirksgericht wies die Klage 2004 ab; das Obergericht wies das Verfahren 2008 zurück; ein Teilurteil von 2010 verpflichtete zur Abrechnung. Das Obergericht wies das Abrechnungsbegehren 2011 ab; das Bundesgericht hob dies mit dem 1. Rückweisungsentscheid (4A_619/2011, 20. März 2012) auf. Das Bezirksgericht sprach den Klägern am 13. November 2014 teilweise Gewinnanteile zu. Das Obergericht bestätigte am 11. November 2015 und verneinte einen Zuschlag auf 9 Prozent statt 4 Prozent, primär wegen angeblich verbindlicher 4 Prozent gemäss 1. Rückweisungsentscheid, eventualiter wegen fehlender erhöhter Übernahme. Mit dem 2. Rückweisungsentscheid (4A_696/2015, 25. Juli 2016) verwarf das Bundesgericht die Verbindlichkeit der 4 Prozent, bejahte eine Vertragslücke wegen erhöhten Risikos (Pauschalpreis und Planungsgewährleistung) und wies zurück zur Festlegung eines Zuschlags unter Einholung gegebenenfalls einer Expertise sowie zur Kürzung wegen der Möglichkeit, Kosten gegenüber den Gesellschaftern geltend zu machen. Zudem wurde der Zinsenlauf korrigiert.

Gutachten und vorinstanzliches Urteil: Das Obergericht holte bei [E.] (Gutachter, Beschwerdegegner 3) ein Gutachten ein. Der Gutachter verneinte einen zusätzlichen Zuschlag, da die honorarberechtigte Bausumme um die Planerhonorare zu erhöhen sei, das Kostenrisiko vernachlässigbar sei und ein Kostenvoranschlag mit 10 Prozent Ungenauigkeit tiefer als der Pauschalpreis gewesen sei. Er berücksichtigte ein standardisiertes Projekt (drei ähnliche Überbauungen, Augenschein) und Interviews. Das Obergericht verpflichtete den Beklagten am 7. Dezember 2018, dem Kläger 1 Fr. 316'740.93 und dem Kläger 2 Fr. 329'116.90 nebst Zins zu zahlen, und entschädigte den Gutachter mit Fr. 32'158.20.

Anträge und Verfahren vor Bundesgericht: Der Beklagte beantragte Aufhebung des Urteils, Klageabweisung und Verzicht auf die Gutachterentschädigung, eventualiter deren Kürzung. Die Kläger beantragten Abweisung der Beschwerde. Eine echte Noveneingabe betreffend Verjährungsverzichtserklärungen und den Tod des Klägers 2 (23. Mai 2019) wurde eingereicht. Das Verfahren wurde sistiert, bis die Rechtsnachfolge geklärt war. Der Willensvollstrecker (Beschwerdegegner 2) wurde anstelle des Verstorbenen ins Rubrum aufgenommen. Der Gutachter wurde als Beschwerdegegner 3 aufgeführt, da der Beschwerdeführer eine Reduktion seines Honorars anstrebt.

Erwägungen

Legitimation und Noven: Der Willensvollstrecker ist im Prozess um Aktiven und Passiven der Erbschaft Partei, soweit ihm die Verwaltung zusteht (Art. 518 ZGB). Ein Gutachter kann zur Beschwerde legitimiert sein, wenn sein Honorar herabgesetzt wurde. Echte Noven sind grundsätzlich unzulässig (Art. 99 Abs. 1 BGG). Die Verjährungsverzichtserklärungen wurden nicht zugelassen, da keine Verjährungseinrede erhoben wurde und Rückforderungen nicht Verfahrensgegenstand sind. Die Zahlung unter Rückforderungsvorbehalt ist ein echtes Novum ohne Bedeutung für die Sachurteilsvoraussetzungen; der Einwand wäre im Vollstreckungsverfahren zu erheben.

Bindung an den Rückweisungsentscheid: Gerichte und Parteien sind an die rechtliche Beurteilung des Rückweisungsentscheids gebunden; die Neubeurteilung beschränkt sich auf den Rahmen und die Elemente, zu deren Klärung zurückgewiesen wurde (BGE 143 IV 214; 135 III 334; 131 III 91). Das Bundesgericht prüft Sachverhalt nur bei Willkür (Art. 105 Abs. 2 BGG) unter dem strengen Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG). Die Vorinstanz hat den 2. Rückweisungsentscheid nicht verletzt: Das Bundesgericht ging davon aus, dass redliche Parteien sich an der üblichen Honorierung zusätzlicher Leistungen orientieren würden; die Erhöhung der honorarberechtigten Bausumme um die Planerhonorare bildete bereits eine Entschädigung für die Zusatzleistungen. Ein weiterer Zuschlag war damit nach dem Sinn des Rückweisungsentscheids nicht zwingend; der Wortlaut erklärt sich daraus, dass die Vorinstanz damals keine Veränderung der Leistung angenommen hatte. Die Bausumme war im Rückweisungsentscheid nicht beanstandet worden und wurde zu Recht nicht gekürzt. Eine allfällige Überentschädigung infolge schlechten Prozessierens der Kläger wurde mangels rechtsgenüglicher Begründung nicht geprüft.

Delegation an den Gutachter und Beweiswürdigung: Die Vertragsergänzung ist eine Rechtsfrage (hypothetischer Parteiwille nach Treu und Glauben, Art. 2 ZGB-Konzept, Orientierung am Verhalten vernünftiger und redlicher Vertragspartner), die das Bundesgericht frei, aber zurückhaltend überprüft; Tatsachenfeststellungen zum hypothetischen Willen sind verbindlich. Die Vorinstanz hat keine Vertragsergänzung vorgenommen und die Rechtsfrage nicht delegiert. Ein Gutachten unterliegt der freien Beweiswürdigung, die nur auf Willkür überprüft wird (BGE 138 III 193). Der Gutachter darf nur aus triftigen Gründen abgewichen werden; Gerichte…