Restitution d'impôts perçus en trop après séparation des époux : répartition par moitié de l'ICC et exclusion de l'IFD

En fait

Parties et juridictions : La recourante ([A.A.] ) est l'ex-épouse d'un contribuable. Les époux se sont mariés en 1988, se sont installés à Genève en 1997, se sont séparés de fait en 2008 et ont divorcé en 2015. Le litige oppose la recourante à l'Administration fiscale cantonale de la République et canton de Genève. L'Administration fédérale des contributions conclut au rejet du recours.

Déroulement de la procédure : Le 10 décembre 2008, les époux ont remis une déclaration d'impôt commune pour la période fiscale 2007. Le 10 juillet 2013, l'Administration fiscale a taxé les époux pour l'impôt fédéral direct (IFD) et les impôts cantonal et communal (ICC) 2007, en constatant des montants perçus en trop. Le 17 juillet 2013, elle a restitué 3'008'695 fr. d'ICC et 1'228'701 fr. 60 d'IFD à l'ancien époux seul. Sur demande de la recourante du 22 août 2013, l'Administration fiscale a finalement été invitée à rendre une décision formelle sur la restitution de la moitié de ces montants en sa faveur. Par décision du 17 juillet 2017, elle a déclaré la réclamation irrecevable comme tardive. Le Tribunal administratif de première instance a jugé, par jugement du 5 mars 2018, que l'Administration fiscale aurait dû entrer en matière, mais a rejeté sur le fond la demande de restitution. La Chambre administrative de la Cour de justice a rejeté le recours par arrêt du 5 mars 2019 (ATA/226/2019).

Faits établis : Les époux se sont séparés de fait en février 2008. Seuls les revenus et la fortune de l'ancien époux ont été imposés pour 2007, la recourante n'ayant perçu aucun revenu. Aucune convention de répartition des acomptes n'avait été conclue avant la restitution.

Objet du litige : Savoir si la recourante peut prétendre à la moitié des acomptes d'IFD et d'ICC 2007 versés en trop par le couple, soit 2'118'698 fr. 60 (1'504'347 fr. 80 d'ICC et 614'350 fr. 80 d'IFD), déjà remboursés à l'ancien époux.

Conclusions : La recourante demande l'annulation de l'arrêt cantonal et le remboursement de 2'118'698 fr. 60, subsidiairement le renvoi de la cause à l'autorité précédente.

En droit

Recevabilité : L'arrêt cantonal est une décision finale (art. 90 LTF) rendue en matière de droit public par une autorité judiciaire supérieure de dernière instance cantonale (art. 82 let. a, 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF), non visée par l'art. 83 LTF. Le recours, déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes, émane de la destinataire de l'arrêt, qui a qualité pour recourir (art. 89 al. 1 LTF). Il est donc recevable. Le Tribunal fédéral fonde en principe son raisonnement sur les faits constatés par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF); la critique de l'état de fait doit satisfaire aux exigences de l'art. 97 al. 1 et de l'art. 106 al. 2 LTF.

Impôt fédéral direct : Selon l'art. 13 al. 1 et 2 LIFD, les époux vivant en ménage commun répondent solidairement de l'impôt, cette solidarité prenant fin ex lege lors de la séparation. L'art. 162 LIFD prévoit que les montants perçus en trop sont restitués, sans préciser à qui. Dans l'arrêt 2A.379/2002 du 18 février 2003, le Tribunal fédéral a jugé qu'il n'est pas justifié de rembourser par moitié aux époux séparés; lorsque la taxation est nulle, le remboursement doit aller à la personne qui a payé les acomptes. Ici, la taxation n'est pas nulle, mais la jurisprudence reste applicable: seul l'ancien époux a payé les acomptes et seuls ses éléments imposables ont été taxés. Le fait que le versement ait eu lieu alors que les époux étaient encore solidaires n'est pas décisif. La violation de l'art. 162 al. 3 LIFD est écartée. Le grief de discrimination fondé sur l'art. 8 al. 2 Cst. est également rejeté, car le refus de restitution tient à l'absence de paiement et de revenus imposables de la recourante, et non à son sexe. Le recours est donc rejeté en tant qu'il concerne l'IFD; la recourante, qui n'a pas payé les acomptes, doit s'adresser à son ex-époux par la voie civile.

Impôts cantonal et communal : La LHID n'harmonise ni la perception ni le remboursement des impôts; seul le droit cantonal règle la question. Le recours ne peut donc pas invoquer directement la violation du droit cantonal, sauf sous l'angle de l'arbitraire (art. 9 Cst.), la décision devant être arbitraire dans son résultat. Le droit genevois applicable est la LPGIP/GE, dont l'art. 31 al. 2 prévoit qu'en cas de remboursement après divorce ou séparation, celui-ci s'effectue par moitié à chacun des époux, sauf convention contraire. La Cour de justice avait jugé l'art. 7 al. 5 RPGIP/GE contraire à la légalité et avait refusé d'appliquer la répartition par moitié au motif qu'elle serait contraire à l'harmonisation fiscale et…