En fait

Parties et déroulement de la procédure : L'Axpo Power AG exploite la centrale nucléaire de Beznau (KKB) comprenant deux blocs de réacteur. Après l'accident de Fukushima en mars 2011, l'Inspection fédérale de la sécurité nucléaire (IFSN) a exigé de l'exploitante la vérification de la conception de la KKB. L'objet de la preuve de sécurité déterministe était de déterminer si, en cas de séisme décennal de 10'000 ans ainsi qu'en cas de combinaison avec une inondation provoquée par le séisme, le refroidissement du cœur et la sécurité des piscines de stockage des assemblages combustibles restaient garantis selon le critère de défaillance unique et si l'exposition aux rayonnements ne dépassait pas la limite de dose de 100 mSv.

Acte administratif : L'Axpo Power AG a remis la preuve de sécurité le 30 mars 2012. Le 7 juillet 2012, l'IFSN a rédigé une note au dossier selon laquelle la preuve était intégralement apportée et qu'une mise hors service provisoire immédiate ne s'imposait pas. Le 13 juillet 2012, l'IFSN a publié un article dans lequel il qualifiait le séisme décennal de 10'000 ans de « séisme le plus extrême devant être pris en considération » et l'a rattaché à la catégorie d'incident 3 avec une limite de 100 mSv. Le 19 août 2015, les requérants, riverains de la zone de planification d'urgence 1, ont demandé le prononcé d'une décision sur actes matériels. Par décision du 27 février 2017, l'IFSN a constaté que l'acceptation de la preuve déterministe était conforme au droit.

Instance précédente : Les requérants ont formé recours auprès du Tribunal administratif fédéral, lequel, par arrêt du 22 janvier 2019 (A-1969/2017), a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable, a mis les frais de procédure à la charge des requérants et a fixé à Fr. 60'000.-- l'indemnité de partie allouée à l'Axpo Power AG. L'instance précédente a déclaré irrecevable la conclusion tendant à une mise hors service provisoire immédiate, au motif de l'absence d'intérêt actuel à agir, à titre subsidiaire pour rejet au fond.

Devant le Tribunal fédéral : Les requérants ont conclu à l'annulation de l'arrêt et à la constatation de l'illicéité du comportement de l'IFSN, à l'obligation de procéder à une mise hors service provisoire, et à titre subsidiaire à l'exigence d'une nouvelle preuve déterministe couvrante pour un séisme de 10'000 ans (et de fréquence légèrement plus élevée) avec une limite de dose de 1 mSv. L'Axpo Power AG et l'IFSN ont conclu au rejet. Le Tribunal administratif fédéral et le DETEC ont renoncé à se déterminer.

Questions litigieuses : (1) légitimation et intérêt actuel à agir ; (2) objet du litige et précision des conclusions ; (3) droit intertemporel applicable (ancien droit au moment de l'acte matériel ou nouveau droit au 1er février 2019) ; (4) limite de dose pour les incidents résultant d'un séisme décennal de 10'000 ans (1 mSv selon l'art. 94 al. 4 aORaP 2005 ou 100 mSv selon l'art. 94 al. 5 aORaP 2005) ; (5) obligation de l'IFSN d'exiger une preuve pour la catégorie d'incident 2 ; (6) conditions de la mise hors service provisoire immédiate selon l'art. 3 de l'ordonnance sur la mise hors service ; (7) conséquences en matière de frais et d'indemnités, compte tenu de la Convention d'Aarhus.

Légitimation et intérêt à agir : La qualité pour recourir a été admise, dès lors qu'une majorité des recourants réside dans la zone de planification d'urgence 1. L'intérêt pratique actuel a été admis malgré des mises à niveau alléguées, car les analyses d'incidents nouvellement exigées n'avaient pas encore été soumises à l'IFSN ni examinées. S'agissant de la conclusion tendant à la mise hors service, il existe un déni de justice formel (art. 29 al. 1 Cst.), de sorte que la légitimation est donnée indépendamment de l'intérêt à agir.

Objet du litige et précision : Les conclusions nouvelles sont irrecevables (art. 99 al. 2 LTF). La conclusion en constatation relative à l'art. 123 al. 2 let. c et d ORaP correspond matériellement à la conclusion présentée devant l'instance précédente et est recevable. Les conclusions n os 3, 5 et 6 ainsi que la conclusion tendant à une abstention future n'ont pas été examinées faute de précision suffisante (art. 42 LTF).

En droit

Droit applicable : Le Tribunal fédéral constate qu'en l'absence de dispositions transitoires, le droit en vigueur au moment de l'acte matériel, respectivement de la décision, est en principe déterminant (prononcé de la décision le 27 février 2017). Les modifications des ordonnances au 1er février 2019 ne contiennent pas de dispositions transitoires. Pour apprécier la licéité de la preuve de sécurité de 2012, c'est donc le droit valable au moment du prononcé de la décision qui est déterminant ; les nouvelles exigences ne sont pertinentes que pour une preuve éventuellement à exiger à nouveau. La question de savoir si le nouveau droit de l'ordonnance contrevient au droit supérieur n'est pas examinée.

Interprétation de la limite de dose : Le texte de l'art. 94 al. 4 et 5 aORaP 2005 n'est pas clair, car les incidents dont la fréquence est de 10-4 par année ne se rattachent clairement ni à l'al. 4 ni à l'al. 5. L'élément historique indique que le séisme décennal de 10'000 ans a toujours été rattaché à la catégorie d'incident la plus élevée (catégorie 3), et que le législateur n'entendait pas procéder à un nouveau classement lors de la codification. D'un point de vue téléologique, la graduation des limites de dose selon la fréquence se justifie, les événements plus rares pouvant justifier une exposition plus élevée. D'un point de vue systématique, l'art. 94 al. 5 aORaP, sans le rattachement du séisme décennal de 10'000 ans à la catégorie 3, n'aurait pas de champ d'application pratique, les séismes plus rares n'étant pas connus. Le séisme décennal de 10'000 ans doit donc être rattaché à la catégorie d'incident 3 avec une limite de 100 mSv.

Réalisation de la preuve et obligation d'une seconde preuve : Les doses calculées étaient supérieures à 1 mSv mais inférieures à 100 mSv, de sorte que l'IFSN a considéré à juste titre la preuve pour la catégorie 3 comme apportée. Il reste que l'IFSN aurait dû, selon le principe du spectre couvrant (art. 1 let. e de l'ordonnance sur les hypothèses de danger), exiger également une preuve de sécurité pour un séisme d'une fréquence représentative de la catégorie d'incident 2, avec une limite de 1 mSv. Une preuve pour la catégorie 3 ne permet pas sans autre de démontrer le respect de la limite plus basse de la catégorie 2. L'omission constitue un exercice contraire au droit fédéral de la marge d'appréciation technique, l'IFSN ayant insuffisamment assumé sa surveillance au sens de l'art. 70 al. 1 let. a LENu.

Mise hors service provisoire : Selon l'art. 3 de l'ordonnance sur la mise hors service, la mise hors…