En fait

Parties et autorités concernées : la recourante est une société anonyme ayant son siège dans le canton X., qui exploite dans le canton du Tessin deux cliniques figurant sur la liste des établissements autorisés à pratiquer à charge de l'assurance obligatoire contre la maladie. L'autorité intimée est le Conseil d'État du canton du Tessin. Le recours a été examiné par la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral, par arrêt du 12 février 2021 (2C_705/2019).

Cadre normatif : le Grand Conseil tessinois a révisé le 10 avril 2017 la loi cantonale sur les marchés publics (LCPubb), en modifiant l'art. 2 qui définit les pouvoirs adjudicateurs soumis. Le 12 juin 2019, le Conseil d'État a reformulé le règlement d'application (RLCPubb/AIMP), en précisant à l'art. 2 les pouvoirs adjudicateurs soumis et en renvoyant à deux annexes à caractère exemplificatif : l'annexe 1 (pouvoirs adjudicateurs de droit public et autres pouvoirs adjudicateurs chargés de tâches publiques, parmi lesquels les « cliniques privées ») et l'annexe 2 (actes normatifs prévoyant des subventions, parmi lesquels la LSan et la LCAMal). Les modifications ont été publiées le 14 juin 2019 et sont entrées en vigueur le 1er janvier 2020.

Conclusions de la recourante : à titre principal, la recourante demande la radiation des « cliniques privées » de l'annexe 1 ainsi que des deux lois citées à l'annexe 2 ; à titre subsidiaire, elle demande le renvoi de la cause au Conseil d'État afin qu'il modifie les annexes. Le Conseil d'État propose le rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité. L'effet suspensif n'a pas été accordé.

Griefs : la recourante soutient que les cliniques privées ne relèvent pas du champ d'application subjectif du droit fédéral et intercantonal des marchés publics (AP, Accord OMC/AMP, LMI, AIMP), et que l'extension opérée par le droit cantonal viole la liberté économique (art. 27 en relation avec les art. 94 et 36 Cst.), pour : (a) absence de base légale suffisante ; (b) absence d'intérêt public ; (c) défaut de proportionnalité, y compris au sens strict ; (d) atteinte illicite à la concurrence entre les cliniques privées et l'Ente ospedaliero cantonale.

En droit

Recevabilité du recours. Le règlement est un acte normatif cantonal général et abstrait ; contre celui-ci est ouvert le recours en matière de droit public (art. 82 let. b et 87 al. 1 LTF), aucune voie de droit cantonale spécifique n'étant prévue et la liste d'exclusion de l'art. 83 LTF n'étant pas applicable. Le délai de 30 jours (art. 101 LTF), courant dès la publication du 14 juin 2019, est respecté, y compris en tenant compte des vacances judiciaires d'été.

Qualité pour agir. Selon l'art. 89 al. 1 let. b et c LTF, il faut être particulièrement touché de manière actuelle ou virtuelle et avoir un intérêt digne de protection. Une personne morale peut recourir si elle est touchée dans ses intérêts au même titre qu'une personne physique. La recourante, qui exploite des cliniques inscrites sur la liste cantonale, a qualité pour demander la radiation des cliniques privées de l'annexe 1, d'autant que le caractère exemplificatif de la liste ne supprime pas l'intérêt à obtenir une décision pouvant être invoquée dans de futures applications de l'art. 2 LCPubb. En revanche, la recourante nie être touchée par les lois citées à l'annexe 2 et motive sa demande uniquement par des arguments de clarté et de sécurité juridique : elle n'a donc pas qualité pour agir et la conclusion relative à l'annexe 2 est irrecevable.

Cognition. Le recours en matière de droit public permet de faire valoir la violation du droit fédéral, international et intercantonal (art. 95 let. a, b, e LTF), avec l'obligation d'allégation et de motivation de l'art. 42 al. 1 et 2 LTF. La violation de droits fondamentaux exige une motivation précise (art. 106 al. 2 LTF). Dans un contrôle abstrait, la Cour n'annule une disposition cantonale que si celle-ci ne se prête à aucune interprétation conforme au droit supérieur. Les nouveaux arguments présentés dans la réplique sont tardifs et ne doivent pas être pris en considération.

Liberté économique. L'art. 27 Cst. garantit la liberté économique aux personnes physiques et morales, mais ne peut pas être invoqué par l'État ni, en règle générale, par des particuliers exerçant des tâches publiques, sauf dans une mesure limitée. L'art. 94 Cst. protège la liberté économique dans sa dimension institutionnelle : l'État ne peut pas adopter de mesures entravant la concurrence afin de favoriser certains secteurs, sauf dérogations prévues par la Constitution ou fondées sur des régales (art. 94 al. 4 Cst.).

Activité non commerciale. Selon l'ATF 145 II 49, l'activité des établissements inscrits sur la liste cantonale des établissements autorisés à charge de l'AOMS ne s'exerce pas dans des conditions de concurrence, il n'existe pas de garanties suffisantes d'une utilisation économique des ressources publiques, et les conditions pour la qualifier d'activité commerciale excluant l'application de la réglementation sur les marchés publics ne sont pas réunies. La recourante reconnaît ce point. Toutefois, l'invocation de l'art. 27 Cst. par une clinique privée n'est pas exclue a priori, car elle demeure possible sur d'autres aspects, comme le choix des partenaires commerciaux.

Examen des griefs. (a) Base légale : l'annexe 1 n'étend pas…