Unterstellung der Privatkliniken unter das Recht der öffentlichen Beschaffungen: Wirtschaftsfreiheit nicht verletzt

Sachverhalt

Parteien und beteiligte Behörden: Die Beschwerdeführerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz im Kanton X., die im Kanton Tessin zwei Kliniken betreibt, die auf der Liste der zur Tätigkeit zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zugelassenen Institutionen stehen. Die Vorinstanz ist der Staatsrat des Kantons Tessin. Die Beschwerde wurde von der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts mit Urteil vom 12. Februar 2021 (2C_705/2019) behandelt.

Normativer Kontext: Der Grosse Rat des Kantons Tessin hat am 10. April 2017 das kantonale Gesetz über die öffentlichen Beschaffungen (LCPubb) revidiert und dabei Art. 2 geändert, der die unterstellten Auftraggeber definiert. Am 12. Juni 2019 hat der Staatsrat die Ausführungsverordnung (RLCPubb/IVöB) neu formuliert und in Art. 2 die unterstellten Auftraggeber präzisiert sowie zwei beispielhafte Anhänge aufgeführt: Anhang 1 (Auftraggeber des öffentlichen Rechts und andere Auftraggeber, die öffentliche Aufgaben wahrnehmen, darunter die „Privatkliniken“) und Anhang 2 (Erlasse, die Subventionen vorsehen, darunter das LSan und das LCAMal). Die Änderungen wurden am 14. Juni 2019 veröffentlicht und traten am 1. Januar 2020 in Kraft.

Begehren der Beschwerdeführerin: Hauptsächlich verlangt die Beschwerdeführerin die Streichung der „Privatkliniken“ aus Anhang 1 sowie der beiden in Anhang 2 genannten Gesetze; eventualiter beantragt sie die Rückweisung der Akten an den Staatsrat, damit dieser die Anhänge ändere. Der Staatsrat beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist. Die aufschiebende Wirkung wurde nicht gewährt.

Rügen: Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Privatkliniken fielen nicht in den persönlichen Geltungsbereich des Bundes- und des interkantonalen Rechts über öffentliche Beschaffungen (BöB-Übereinkommen, WTO-Übereinkommen/GPA, BGBM, IVöB), und die vom kantonalen Recht vorgenommene Ausdehnung verletze die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 in Verbindung mit Art. 94 und 36 BV), und zwar wegen: (a) fehlender hinreichender gesetzlicher Grundlage; (b) fehlenden öffentlichen Interesses; (c) fehlender Verhältnismässigkeit, auch im engeren Sinn; (d) unzulässigen Eingriffs in den Wettbewerb zwischen Privatkliniken und dem Kantonalen Spitalunternehmen.

Erwägungen

Zulässigkeit der Beschwerde. Die Ausführungsverordnung ist ein generell-abstrakter kantonaler Erlass; dagegen steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen (Art. 82 Bst. b und Art. 87 Abs. 1 BGG), da keine spezifischen kantonalen Rechtsmittel vorgesehen sind und der Ausschlusskatalog von Art. 83 BGG nicht zur Anwendung gelangt. Die Frist von 30 Tagen (Art. 101 BGG), die mit der Veröffentlichung vom 14. Juni 2019 zu laufen begann, ist auch unter Berücksichtigung der Gerichtsferien eingehalten.

Legitimation. Gemäss Art. 89 Abs. 1 Bst. b und c BGG muss man besonders berührt sein, aktuell oder virtuell, und ein schutzwürdiges Interesse haben. Eine juristische Person kann Beschwerde führen, wenn sie in ihren Interessen gleich wie eine natürliche Person betroffen ist. Die Beschwerdeführerin, die auf der kantonalen Liste aufgeführte Kliniken betreibt, ist legitimiert, die Streichung der Privatkliniken aus Anhang 1 zu verlangen, zumal der beispielhafte Charakter der Liste das Interesse an einem Entscheid nicht ausschliesst, der in künftigen Anwendungen von Art. 2 LCPubb angerufen werden könnte. Dagegen bestreitet die Beschwerdeführerin, von den in Anhang 2 genannten Gesetzen betroffen zu sein, und begründet ihr Begehren nur mit Gesichtspunkten der Klarheit und Rechtssicherheit: Es fehlt daher an der Legitimation, und das Begehren betreffend Anhang 2 ist unzulässig.

Kognition. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten können Verletzungen von Bundesrecht, Völkerrecht und interkantonalem Recht gerügt werden (Art. 95 Bst. a, b und e BGG), wobei die Rüge- und Begründungspflicht von Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG gilt. Rügen von Grundrechtsverletzungen erfordern eine präzise Begründung (Art. 106 Abs. 2 BGG). Bei einer abstrakten Normenkontrolle hebt das Gericht eine kantonale Bestimmung nur auf, wenn sie keiner Auslegung im Einklang mit dem übergeordneten Recht zugänglich ist. Neue Argumente in der Replik sind verspätet und nicht zu berücksichtigen.

Wirtschaftsfreiheit. Art. 27 BV gewährleistet die Wirtschaftsfreiheit natürlichen und juristischen Personen, kann jedoch vom Staat und in der Regel auch von privaten Rechtssubjekten, die öffentliche Aufgaben wahrnehmen, nur beschränkt angerufen werden. Art. 94 BV schützt die Wirtschaftsfreiheit in ihrer institutionellen Dimension: Der Staat darf keine Massnahmen ergreifen, die den Wettbewerb behindern, um bestimmte Bereiche zu begünstigen, vorbehältlich der in der Verfassung vorgesehenen Abweichungen oder der auf Regalien gestützten Ausnahmen (Art. 94 Abs. 4 BV).

Nicht kommerzielle Tätigkeit. Gemäss BGE 145 II 49 wird die Tätigkeit der Institutionen, die auf der kantonalen Liste der zulasten der OKP zugelassenen Institutionen stehen, nicht unter Wettbewerbsbedingungen ausgeübt; es bestehen keine hinreichenden Gewähr für eine wirtschaftliche Verwendung der öffentlichen Mittel, und die Voraussetzungen, um sie als kommerzielle Tätigkeit zu qualifizieren, die die Anwendung des Beschaffungsrechts ausschliessen würde, sind nicht erfüllt. Die Beschwerdeführerin anerkennt diesen Punkt. Eine Berufung auf Art. 27 BV durch eine Privatklinik ist jedoch nicht von vornherein ausgeschlossen, da sie in anderer Hinsicht möglich bleibt, etwa bei der Wahl der Geschäftspartner.

Prüfung der Rügen. (a) Gesetzliche Grundlage: Anhang 1 erweitert den…