En fait

Le condamné X. a demandé le 26 juillet 2007, au moyen d'un formulaire « Demande de transfèrement », son transfèrement en Suisse pour la poursuite de l'exécution de sa peine. Il avait purgé en Espagne une peine privative de liberté de 9 ans et un jour, fondée sur un jugement d'un tribunal de Madrid.

L'Office fédéral de la justice (OFJ) a invité le Département de la sécurité et de la justice du canton d'Appenzell Rhodes-Extérieures à prendre position. Ce département s'est déclaré incompétent, au motif que X. n'avait ni domicile ni droit de cité dans le canton et qu'il s'était désinscrit de la commune de Speicher le 25 août 2007.

Par courrier du 14 juillet 2008, l'OFJ a demandé au canton de Berne (Direction de la police et des affaires militaires) s'il consentait au transfèrement. La division de l'exécution des peines et mesures du canton de Berne a estimé qu'Appenzell Rhodes-Extérieures était compétent, car X. avait toujours son domicile à Speicher au sens de l'art. 342 CP ; le lieu d'origine de Kleindietwil/BE n'entrait donc pas en considération.

Par décision du 6 juillet 2009, la I Cour de recours du Tribunal pénal fédéral n'est pas entrée en matière sur la requête du canton de Berne tendant à la détermination de la compétence. Il ne s'agissait pas d'une détermination du for au sens de l'art. 345 CP ; la compétence intercantonale était fixée par la décision de l'OFJ prise en vertu de l'art. 104 al. 1 EIMP et n'était pas susceptible de recours devant le Tribunal pénal fédéral.

Le 7 octobre 2009, le canton de Berne a déposé auprès du Tribunal fédéral une action contre le canton d'Appenzell Rhodes-Extérieures. Il concluait à constater que ce dernier était compétent pour exécuter la peine privative de liberté prononcée par le Juzgado de Instrucción Madrid N° 15 et déclarée exécutoire par le Gerichtskreis IV Aarwangen-Wangen. Il invoquait l'art. 120 al. 1 let. b LTF et faisait valoir qu'aucune voie de recours n'était ouverte contre la décision de compétence. Appenzell Rhodes-Extérieures a conclu au rejet de l'action, dans la mesure où elle était recevable.

Question principale : L'action fondée sur l'art. 120 al. 1 let. b LTF est-elle recevable, ou le recours fondé sur l'art. 120 al. 2 LTF contre la décision de l'OFJ constitue-t-il la voie de droit appropriée, et quel canton est compétent pour l'exécution ?

En droit

Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence, avec un plein pouvoir d'examen (art. 29 al. 1 LTF). Selon l'art. 120 al. 1 let. b LTF, il connaît en instance unique, sur action, des contestations de droit public entre cantons. En vertu de l'art. 120 al. 2 LTF, l'action est toutefois irrecevable lorsqu'une autre loi fédérale habilite une autorité à rendre une décision sur de telles contestations ; cette décision peut faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral.

Selon l'art. 104 al. 1 EIMP, l'OFJ décide, après consultation de l'autorité d'exécution, de manière contraignante si la Suisse reprend l'exécution de la peine et quel canton en est chargé. La compétence cantonale se détermine d'après l'art. 342 CP (en liaison avec l'art. 105 EIMP) : pour les infractions commises à l'étranger, ce sont les autorités du lieu de domicile qui sont compétentes ; à défaut de domicile en Suisse, celles du lieu d'origine. La consultation du canton d'exécution sert à garantir le droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.). Lorsque l'OFJ donne son accord, il désigne en même temps le canton compétent pour la procédure d'exequatur (art. 105 s. EIMP).

Lorsque la question de la compétence se pose dans la procédure de première instance à la suite d'une décision, le recours de l'art. 120 al. 2 LTF remplace l'action de l'art. 120 al. 1 LTF. Ce recours porte uniquement sur la compétence pour conduire la procédure d'exequatur et pour exécuter le jugement pénal étranger ; il s'agit d'une contestation de droit public qui ne suit pas, à tous égards, les règles des trois voies de recours unitaires de la LTF. L'objet du recours est la décision de l'OFJ fondée sur…