Suspension du droit à l'indemnité pour refus d'un emploi convenable après des négociations salariales serrées : faute grave, pas de réduction des jours de suspension

En fait

Parties à la procédure et objet : L'Office de l'économie et du travail du canton de Zurich (AWA), division de l'assurance-chômage, forme un recours en matière de droit public contre le jugement du Tribunal des assurances sociales du canton de Zurich du 30 octobre 2020 (AL.2020.00103). L'intimé est [A.] , représenté par Me Bernhard Zollinger, avocat. L'objet du litige est l'assurance-chômage, plus précisément la suspension du droit à l'indemnité.

État de fait : L'intimé, né en 1971, a travaillé comme jardinier auprès de [B. GmbH] du 20 mai au 31 octobre 2019. Le 31 octobre 2019, il s'est inscrit auprès de l'Office régional de placement [U.] (OSRev) et a demandé, le 8 novembre 2019, des indemnités de chômage à partir du 1er novembre 2019. Par décision du 17 décembre 2019, l'AWA a suspendu son droit à l'indemnité pour 36 jours à compter du 19 novembre 2019, au motif qu'il avait refusé un travail convenable ; la décision sur opposition du 21 février 2020 a confirmé cette mesure.

Candidature et négociations salariales : Le 3 octobre 2019, l'intimé a postulé auprès de l'entreprise [C.] pour un poste à plein temps à durée indéterminée, avec entrée en fonction le 1er janvier 2020. En novembre 2019 ont eu lieu un entretien d'embauche et trois journées d'essai. Les négociations salariales ont échoué, de sorte qu'aucun contrat de travail n'a été conclu. Après les journées d'essai, l'employeur avait clairement déclaré qu'il ne verserait pas plus de Fr. 5300.- par mois. L'intimé a demandé un délai de réflexion, puis a réclamé Fr. 5700.- par mois (auparavant Fr. 6000.-).

Instance précédente : Le Tribunal des assurances sociales a admis l'état de fait de suspension au sens de l'art. 30 al. 1 let. d LACI, mais a réduit la durée de suspension de 36 à 18 jours, au motif qu'il existait un motif excusable et que la faute n'était que moyenne. Il a notamment motivé sa décision par le principe de la licéité des négociations salariales, par le salaire antérieur de l'intimé, supérieur à Fr. 5300.-, et par sa disposition au compromis.

Conclusions devant le Tribunal fédéral : L'AWA conclut à l'annulation du jugement de l'instance précédente et à la confirmation de la décision sur opposition ; à titre subsidiaire, il demande que les jours de suspension soient augmentés de manière appropriée. L'intimé conclut au rejet du recours. Le tribunal cantonal et le SECO ont renoncé à se déterminer.

Question litigieuse : Il s'agit de savoir si la réduction de la durée de suspension de 36 à 18 jours est conforme au droit fédéral, en particulier si un motif excusable existait pour le refus d'un travail convenable.

En droit

Cadre juridique : Dans le cadre de l'obligation de limiter le dommage, l'assuré doit entreprendre tout ce qui peut raisonnablement être exigé de lui pour éviter ou raccourcir le chômage, et accepter sans délai tout travail convenable (art. 17 al. 1 et 3 LACI). Il doit être suspendu au sens de l'art. 30 al. 1 let. d LACI lorsqu'il n'accepte pas un travail convenable. L'état de fait couvre également le refus d'un emploi trouvé par ses propres moyens ainsi que tout comportement qui fait échouer la conclusion d'un contrat de travail. La personne assurée doit, lors des négociations, manifester clairement et sans équivoque sa volonté de conclure le contrat (ATF 122 V 34). Un lien de causalité avec un dommage n'est pas nécessaire, dès lors que le simple risque de dommage est sanctionné (ATF 141 V 365).

Degrés de faute et motif excusable : Selon l'art. 45 al. 3 OACI, la suspension est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, de 16 à 30 jours en cas de faute moyenne et de 31 à 60 jours en cas de faute grave. Le refus d'un travail convenable sans motif excusable constitue en règle générale une faute grave (art. 30 al. 3 LACI en relation avec l'art. 45 al. 4 let. b OACI). Un abaissement de la sanction suppose des circonstances particulières et un motif excusable, qui peut être de nature subjective ou objective (ATF 130 V 125). La notion de motif excusable est une notion juridique indéterminée, dont l'application est librement examinée. La fixation de la durée de suspension relève en revanche du pouvoir d'appréciation, qui n'est corrigé qu'en cas de dépassement, de sous-utilisation ou d'abus de ce pouvoir (ATF 137 V 71).

Appréciation de l'instance précédente : Il n'était pas contesté que l'emploi proposé par [C.] était convenable, y compris quant à l'offre salariale de Fr. 5300.-, et que l'état de fait de l'art. 30 al. 1 let. d LACI était réalisé, puisque l'intimé, en sollicitant un délai de réflexion, n'a pas manifesté une volonté claire de conclure. Le Tribunal fédéral s'écarte toutefois de l'instance précédente en tant que celle-ci voit le motif excusable dans la licéité de principe des négociations salariales. Si tel était le cas, l'art. 45 al. 4 let. b OACI serait vidé de sa substance, car un assuré qui négocie trop durement face à une offre salariale convenable aurait toujours un motif excusable. Le motif excusable ne saurait résider précisément dans le comportement qui réalise l'état de fait de suspension.

Examen concret : Dans le cadre de l'obligation de limiter le dommage, la personne assurée ne doit pas…