En fait

Parties et instances : Les recourants sont les enfants (A.A. et D.A.) de la cliente B.A., qui a été représentée dans la procédure de divorce par l'intimé E., avocat. L'intimé E. est défendeur dans le procès en responsabilité. Les instances précédentes étaient le Tribunal régional Berne-Mittelland (action rejetée, jugement du 17 novembre 2017, motivé par écrit le 13 juin 2018) et la Cour suprême du canton de Berne, 2e Cour civile (appel rejeté, jugement du 13 novembre 2019, ZK 18 399). Le Tribunal fédéral a statué le 16 septembre 2020 (4A_2/2020).

État de fait : La cliente a mandaté l'intimé le 4 septembre 2003 dans la procédure de divorce contre son mari C.A., qui avait introduit la demande de divorce le 9 juillet 2003 et fait valoir son indigence. Les époux vivaient séparés depuis 1992 ; les contributions d'entretien ont cessé à partir de février 1994, une procédure de poursuite a abouti à un acte de défaut de biens de fr. 62'269.10. La cliente a exprimé à l'intimé le souhait d'un divorce rapide et voulait autant que possible ne rien avoir à faire avec cette affaire.

Dans la procédure de divorce, des investigations officielles ont révélé que C.A. avait retiré en espèces, en 1995, un avoir de libre passage d'environ fr. 476'326.40 auprès de l'institution de prévoyance [G.] . La demande de versement en espèces du 7 novembre 1995 portait la fausse signature de la cliente. L'institution de prévoyance n'avait pas vérifié la signature et n'avait pas examiné de manière approfondie le motif du retrait en espèces (activité lucrative indépendante, attestée par une inscription au registre du commerce du 29 septembre 1995). Le paiement a été effectué par chèque. Le tribunal a communiqué les résultats aux époux ; la cliente a confirmé sa volonté de divorcer et son accord avec la convention, l'intimé ayant expressément signalé qu'il ne subsistait plus aucun avoir de libre passage. Le divorce a été prononcé le 21 juillet 2004 (entrée en force le 28 juillet 2004).

Plus tard, l'Office des faillites du canton de Thurgovie a dénoncé C.A. pour infractions à la loi sur la faillite ; la cliente a déposé plainte pénale le 20 août 2007. Les fonds de prévoyance avaient été versés sur un compte de la compagne de C.A. auprès de la banque [H.] et s'y trouvaient encore au moment du divorce. La cliente est décédée le 27 mars 2010. Les enfants ont poursuivi C.A. et obtenu, le 23 mai 2011, la mainlevée définitive pour fr. 742'000.-- au titre de l'entretien ; la réalisation du gage a entièrement couvert les créances d'entretien.

Action et conclusions : Par demande du 10 février 2016, les enfants ont réclamé à l'intimé des dommages-intérêts de fr. 238'163.--, avec intérêts depuis le 21 juillet 2004. Ils lui reprochaient d'avoir, dans la procédure de divorce, manqué à son devoir en ne demandant pas si la cliente avait consenti au retrait en espèces, et de ne pas l'avoir informée de la possibilité d'engager une procédure de droit des assurances sociales contre l'institution de prévoyance.

Instances précédentes : Le tribunal régional a retenu une violation du devoir de diligence de l'intimé, mais a nié le lien de causalité : dans la procédure de divorce, le déroulement du procès n'aurait pas été différent et le dommage n'était pas établi. S'agissant de la procédure de droit des assurances sociales, la cliente aurait vraisemblablement obtenu gain de cause, mais elle aurait dû demander la révision du jugement de divorce. La Cour suprême a confirmé le rejet : en cas d'information sur l'incertitude de la procédure et sur le retard, compte tenu du souhait d'une procédure de divorce rapide, il n'était pas démontré avec une vraisemblance prépondérante que la cliente aurait choisi cette voie. La cliente aurait en outre renoncé, en cas de faibles chances de succès, à une indemnité au sens de l'art. 124 aCC.

Recours : Les enfants ont conclu à l'admission de l'action (fr. 238'163.-- avec intérêts à 5 % depuis le 21 juillet 2004), à titre subsidiaire au renvoi. L'intimé a conclu au rejet. L'autorité précédente a renoncé à présenter des observations.

En droit

Cadre de l'examen (consid. 1-2) : Le Tribunal fédéral est lié par les constatations de fait de l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF) ; une correction n'est possible qu'en cas d'inexactitude manifeste (arbitraire) et dans le respect du principe strict de l'allégation (art. 106 al. 2 LTF). L'appréciation des preuves n'est examinée que sous l'angle de l'arbitraire.

Responsabilité de l'avocat et causalité (consid. 3.1-3.3) : L'avocat répond selon l'art. 398 al. 1 CO en relation avec l'art. 321e CO du dommage causé intentionnellement ou par négligence. Les quatre conditions sont la violation contractuelle, le dommage, le lien de causalité et la faute. Le client supporte selon l'art. 8 CC le fardeau de la preuve de la violation contractuelle, du dommage et de la causalité. En cas d'omission, c'est le déroulement hypothétique qui est déterminant, pour lequel une vraisemblance prépondérante doit parler. Les constatations du juge du fait sur le déroulement causal hypothétique lient le Tribunal fédéral, sauf si elles reposent exclusivement sur l'expérience générale de la vie. Les recourants n'avaient pas contesté de manière suffisante les constatations de l'autorité précédente concernant la procédure de divorce (souhait d'une procédure rapide, renonciation à une indemnité au sens de l'art. 124 aCC), de sorte que ces constatations sont demeurées intangibles.

Déroulement hypothétique du procès et question de droit (consid. 3.3.4) : Les recourants se sont référés à l'ATF 87 II 364, selon lequel l'examen des hypothèses pouvait être plus libre lorsque les questions sont purement juridiques. Le Tribunal fédéral a retenu que les chances de procès dépendent certes d'une question de droit (violation du devoir de diligence de l'institution de prévoyance selon l'ATF 130 V 103), mais que cette question doit être tranchée au regard des circonstances concrètes du cas d'espèce. Le pronostic sur l'issue du premier procès, non introduit, demeure une hypothèse, raison pour laquelle le Tribunal fédéral fait preuve de retenue.

Absence de violation du droit d'être entendu (consid. 3.4.1) : Le grief de violation de l'obligation de motiver au sens de l'art. 29 al. 2 Cst. a été rejeté. L'autorité précédente avait exposé de manière suffisamment claire pourquoi elle appréciait les chances de procès différemment du tribunal de première instance (moment du versement en espèces antérieur à la communication ONI n° 51, connaissance personnelle du mari avec des conseillers de l'institution de prévoyance). Le fait que l'autorité précédente n'ait pas à nouveau abordé le paiement par chèque montre qu'elle n'a pas accordé d'importance déterminante à ce critère. Une contestation appropriée était possible.

Situation juridique déterminante (consid. 3.4.2-3.4.5) : Est déterminante la jurisprudence du Tribunal fédéral au moment de la procédure initiale (divorce de juillet 2004). L'ATF 130 V 103 constituait la décision de principe. Selon celle-ci, en l'absence de consentement du conjoint, l'institution de prévoyance ne peut se libérer par son paiement que si aucune faute ne lui est imputable. La question de savoir s'il y a violation du devoir de diligence dépend des circonstances concrètes, la position de confiance de l'assuré, l'usage de l'époque…