En fait

La [A. AG] , la [B. AG] et la [C. SA] (recourantes) exploitent un réseau de distribution au sens de la LApEl et font partie du groupe [D.A.] . La Commission fédérale de l'électricité (ElCom) avait examiné, dans une procédure formelle, les années tarifaires 2009 et 2010 de la [A. AG] et, par décision du 14 juin 2012, avait expressément approuvé les coûts énergétiques.

Par la suite, les gestionnaires de réseau de distribution ont déclaré chaque fois au 31 août leurs coûts et tarifs présumés, les coûts effectifs de l'année précédente ainsi que les écarts de couverture. L'ElCom a alors effectué des tests automatisés et a rendu des retours (courriers des 7 décembre 2012 et 9 janvier 2013 concernant l'année tarifaire 2013, du 18 décembre 2013 concernant l'année tarifaire 2014 et du 16 décembre 2014 concernant l'année tarifaire 2015). Elle y a indiqué avoir vérifié si les indications et calculs étaient conformes à la législation sur l'approvisionnement en électricité et aux directives.

Par courrier du 27 février 2017, l'ElCom a indiqué que les tarifs ou coûts dans l'approvisionnement de base pouvaient ne pas correspondre à la méthode du prix moyen; elle renonçait provisoirement à une enquête, tout en se réservant de la mener. Le 26 avril 2018, elle a exigé un nouveau calcul rétroactif à partir de l'année tarifaire 2013, puis, le 30 août 2018, elle a ouvert une procédure formelle de contrôle tarifaire pour les années 2013-2018.

Les recourantes ont demandé le classement de la procédure pour 2013-2015. L'ElCom a rejeté cette demande par décision incidente du 7 février 2019. Le Tribunal administratif fédéral (arrêt du 9 décembre 2019, A-1360/2019) a admis partiellement le recours: une protection de la confiance existait pour 2013 et 2014, de sorte que la procédure devait être classée; pour 2015, tel n'était pas le cas.

Contre cet arrêt, le DETEC (2C_109/2020) et les recourantes (2C_115/2020) ont formé un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral. Le DETEC a demandé l'annulation en ce qui concerne 2013 et 2014; les recourantes ont demandé le classement sans réserve, y compris pour 2015. Les procédures ont été jointes.

En droit

Le Tribunal fédéral admet sa compétence et la recevabilité du recours. L'arrêt de l'instance précédente constitue une décision finale (art. 90 LTF) pour 2013 et 2014 et une décision incidente pour 2015, laquelle est toutefois susceptible de recours selon l'art. 93 al. 1 let. b LTF, car son admission entraînerait immédiatement une décision finale et permettrait d'éviter une dépense importante. Le DETEC a qualité pour recourir selon l'art. 89 al. 2 let. a LTF, puisqu'il doit appliquer et surveiller la législation fédérale en matière de droit de l'électricité. Les recourantes ont qualité pour recourir selon l'art. 89 al. 1 LTF, car elles ont succombé dans la procédure devant l'instance précédente et restent touchées par la procédure de contrôle tarifaire 2015.

Le principe de la bonne foi (art. 9 Cst.) protège la confiance légitime dans les assurances ou autres comportements de l'autorité qui fondent certaines attentes, pour autant que la personne ait pu s'y fier légitimement, qu'elle ait pris, sur cette base, des dispositions préjudiciables et non réversibles, et qu'aucun intérêt public prépondérant ne s'y oppose. La LApEl ne prévoit pas d'approbation préventive des tarifs; l'ElCom surveille les tarifs a posteriori et n'intervient qu'en cas de violation de la loi (art. 22 LApEl; ATF 142 II 451 consid. 4.5.2). Les gestionnaires de réseau de distribution doivent remettre le calcul des coûts jusqu'au 31 août (art. 11 LApEl en lien avec l'art. 7 al. 7 OApEl).

Les retours de l'ElCom ne contiennent expressément ni approbation ni renonciation à une future procédure de contrôle tarifaire, et ils n'expriment pas non plus de réserves restrictives. Contrairement à l'approbation formelle dans la procédure 2009/2010 (courrier du 14 juin 2012), il manque toute formulation indiquant qu'aucun examen supplémentaire ne serait effectué. Le libellé ne permet donc pas de déceler une approbation des années tarifaires 2013-2015. Les recourantes, qui avaient déjà suivi une procédure formelle et dont les procédures ont été jointes, savaient ou auraient dû savoir que les tests automatisés ne constituaient qu'un contrôle de plausibilité et n'avaient pas la profondeur d'examen d'une procédure formelle de contrôle tarifaire. Le guide de l'ElCom relatif au formulaire de collecte le confirme. La formulation peu claire selon laquelle l'ElCom aurait vérifié la conformité à la loi et aux directives ne suffit donc pas à fonder une confiance légitime.

La date d'ouverture de la procédure, soit le 30 août 2018, n'y change rien. La LApEl ne fixe aucun délai pour l'ouverture d'une procédure de contrôle tarifaire; la révision de l'art. 6 al. 5 LApEl (entrée en vigueur le 1er janvier 2019)…