En fait

La [A. AG] (anciennement [B. AG] , siège à Zurich) a déposé le 21 décembre 2015 auprès du Secrétariat de la Commission de la concurrence (COMCO) un projet de notification simplifiée concernant l'acquisition envisagée du contrôle exclusif de la [C. AG] . Le Secrétariat a indiqué par courrier du 30 décembre 2015 que la notification était incomplète. Le 6 janvier 2016, les sociétés ont déposé la notification complète, avec l'indication expresse qu'il n'existait aucune obligation de notification et qu'il n'y avait donc pas lieu à un examen préalable; à titre subsidiaire, la communication devait être considérée comme une notification.

Par courrier du 5 février 2016, le Secrétariat a communiqué que la COMCO considérait l'opération de concentration comme non préoccupante. Il a simultanément notifié l'examen préalable du 4 février 2016 et perçu à ce titre un émolument forfaitaire de Fr. 5'000.-- (facture du 15 février 2016). La société n'a pas acquitté cet émolument, estimant qu'à défaut d'obligation de notification, aucun examen préalable n'aurait dû avoir lieu.

Le recours au Tribunal administratif fédéral a été rejeté par arrêt du 6 octobre 2020 (B 1471/2016). Le Tribunal administratif fédéral a qualifié la mise à la charge des frais de décision au sens de l'art. 5 PA et a retenu sur le fond une obligation de notification (à interpréter extensivement).

Par recours en matière de droit public du 13 novembre 2020, la [A. AG] a demandé l'annulation de l'arrêt de l'autorité précédente et la renonciation à la perception de l'émolument. L'autorité précédente a renoncé à se déterminer; la COMCO a conclu au rejet du recours. Le Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche ne s'est pas prononcé.

L'objet du litige portait sur l'émolument forfaitaire de Fr. 5'000.-- pour l'examen préalable selon l'art. 32 al. 1 LCart, ainsi que sur la question de savoir si sa perception suppose l'existence d'une obligation de notification au sens de l'art. 9 LCart et si l'impossibilité de clarifier l'obligation de notification viole la garantie de la voie de droit selon l'art. 29a Cst.

En droit

Le Tribunal fédéral est entré en matière sur le recours. La recourante est matériellement atteinte par la mise à la charge des frais (art. 89 al. 1 let. b et c LTF). Le fait que la COMCO ait considéré l'opération comme non préoccupante et que la recourante ne soit pas lésée dans sa conclusion principale n'est pas déterminant pour la qualité pour recourir, car la mise à la charge des frais présuppose l'appréciation préalable de l'obligation de notification. Il pouvait être renoncé à un intérêt actuel à agir.

L'examen préalable selon l'art. 32 LCart est conçu comme une procédure en deux étapes: l'examen préalable clarifie sommairement tant l'obligation de notification que les indices d'une création ou d'un renforcement d'une position dominante (art. 10 al. 1 LCart). Se fondant sur le Message LCart de 1995 et sur la jurisprudence (ATF 127 III 219), l'existence d'une obligation de notification n'est pas une condition de l'examen préalable. Après le dépôt d'une notification, la COMCO doit, de par la loi, procéder à un examen préalable, indépendamment de l'existence d'une obligation de notification.

En matière de droit des cartels, le principe de causalité s'applique à la mise à la charge des frais (art. 2 OEmol-LCart). L'art. 4 al. 3 OEmol-LCart prévoit pour l'examen préalable un émolument forfaitaire de Fr. 5'000.--. La disposition réglementaire repose sur une norme de délégation suffisamment précise (art. 53a LCart) et n'est pas critiquable à la lumière des principes de couverture des coûts et d'équivalence, d'autant que ce montant serait régulièrement dépassé en cas de facturation au temps consacré. Comme la recourante a déposé une notification et a ainsi causé l'examen préalable, elle doit l'émolument forfaitaire. Cette obligation de payer ne dépend pas de l'issue de l'examen préalable, ni de l'écoulement du délai d'un mois sans communication, ni d'une déclaration d'absence de préoccupations, ni de la négation de l'obligation de notification. La question de savoir s'il existe une obligation de…