Retour d'enfants après non-retour illicite en Suisse : garde conjointe, exception de l'art. 13 CLaH80 et audition de l'enfant rejetées

En fait

Les parties sont les parents non mariés de deux enfants, [C.] (née en 2011) et [D.] (né en 2013), tous deux de nationalités suisse et australienne. Le père, [A.] , est ressortissant australien ; la mère, [B.] , est de nationalités suisse et australienne. La famille vivait à [U.] en Australie-Occidentale.

En 2017, les parents ont conclu une convention non signée ("Minute of consent orders") prévoyant l'autorité parentale conjointe et une garde alternée, ainsi qu'un accord de contribution d'entretien. En septembre 2017, la mère a appris que sa mère, établie en Suisse, souffrait d'une maladie en phase terminale. Les parties ont alors décidé de s'installer temporairement en Suisse, la mère et les enfants devant y séjourner, le père projetant de la rejoindre après l'obtention d'un visa.

Le 28 mars 2018, les parties ont signé, en présence de leurs conseils australiens, un "Parenting plan". Il prévoyait notamment que les enfants devaient retourner à [U.] pour s'y installer définitivement d'ici le 14 avril 2020 au plus tard, que la mère pouvait quitter l'Australie avec eux le 2 avril 2018, et que toute période de séjour des enfants en Suisse après le 14 avril 2020 constituerait un non-retour illicite et une atteinte au droit de garde du père. Le for exclusif pour l'interprétation de la convention était le Tribunal des Affaires familiales d'Australie-Occidentale, sauf procédure fondée sur la Convention de La Haye.

Le 2 avril 2018, la mère et les enfants sont partis pour la Suisse et se sont installés dans la commune de [V.] (Vaud). Les enfants ont été scolarisés. La mère de la mère est décédée en octobre 2018. Le Secrétariat d'État aux migrations a annoncé au père un refus d'autorisation de séjour.

Une première requête en retour, déposée par le père en novembre 2018 puis devant la Chambre des curatelles du Tribunal cantonal vaudois en février 2019, a été rejetée le 26 mars 2019. Par arrêt 5A_301/2019 du 25 juin 2019, le Tribunal fédéral a confirmé ce rejet, retenant que le seul motif d'illicéité était l'échéance du 14 avril 2020, date à laquelle le père recouvrait sa garde conjointe.

Le 21 avril 2020, le père a formé une nouvelle requête en retour devant la Chambre des curatelles, assortie de mesures de protection immédiate (contacts Skype bihebdomadaires, dépôt des documents d'identité, interdiction de quitter la Suisse). Le curateur de représentation des enfants a été désigné. Le Service de protection de la jeunesse (SPJ) a conclu, dans son rapport du 25 mai 2020, qu'aucune mesure de protection n'était nécessaire, que les enfants étaient bien intégrés en Suisse et qu'ils s'opposaient à un retour en Australie. La mère a conclu au rejet, a demandé l'audition des enfants et s'est déclarée disposée à une médiation. Le curateur a conclu au rejet et, reconventionnellement, à ce que les enfants restent domiciliés en Suisse avec leur mère. La requête du père d'être entendu par vidéoconférence a été rejetée. Lors de l'audience du 4 juin 2020, la mère et le curateur se sont remis à justice quant à l'audition des enfants ; la conciliation a échoué.

Par jugement du 25 juin 2020, la Chambre des curatelles a ordonné le retour des enfants en Australie, enjoint à la mère, sous la menace de l'art. 292 CP, d'assurer ce retour d'ici au 15 août 2020, à défaut de quoi le SPJ serait chargé du rapatriement, et maintenu les mesures de protection jusqu'au retour effectif.

La mère (procédure 5A_548/2020) et les enfants (procédure 5A_551/2020, qui requièrent l'assistance judiciaire et la suspension du retour dans l'attente d'une expertise pédopsychiatrique) ont formé chacun un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Les causes ont été jointes et l'ordre de retour suspendu par ordonnance du 24 juillet 2020.

Le Tribunal fédéral a rejeté les deux recours dans la mesure de leur recevabilité, n'a pas perçu de frais judiciaires et a alloué des indemnités de 2'500 fr. chacune aux conseils de la mère, du père et au curateur des enfants, versées par la Caisse du Tribunal fédéral. Il a ordonné à la mère, sous la menace de l'art. 292 CP, d'assurer le retour des enfants en Australie d'ici au 30 août 2020.

En droit

Le Tribunal fédéral relève que la décision sur la requête en retour est une décision finale (art. 90 LTF) en matière connexe au droit civil (art. 72 al. 2 let. b ch. 1 LTF). La Chambre des curatelles a statué en instance cantonale unique selon l'art. 7 al. 1 LF-EEA, ce qui constitue une exception au principe du double degré (art. 75 al. 2 let. a LTF). Les recours, formés en temps utile par des personnes ayant qualité pour recourir, sont recevables. Le Tribunal fédéral ne revoit que les griefs motivés (art. 42 al. 1-2 LTF) et les constatations de fait ne peuvent être critiquées que si elles sont arbitraires (art. 97 al. 1 et 9 Cst.). Le certificat médical du 2 juillet 2020 du pédopsychiatre constitue un fait nouveau irrecevable (art. 99 al. 1 LTF).

S'agissant du droit d'être entendu des enfants, la mère, qui s'en était remise à justice lors de l'audience, ne critique pas valablement cette constatation ; son grief est donc écarté. Le Tribunal fédéral rappelle en outre que les enfants ne contestent pas le caractère illicite de leur non-retour à compter du 14 avril 2020.

Sur le fond, la CLaH80 impose le retour immédiat lorsque le déplacement ou le non-retour est illicite (art. 3, 12 CLaH80). Le droit australien confère aux parents l'autorité parentale conjointe, incluant le droit de décider du lieu de vie de l'enfant ; le père est donc titulaire d'un droit de garde au sens de l'art. 3 et 5 let. a CLaH80. La mère ne peut contester la force obligatoire du Parenting plan alors qu'elle s'en est prévalue pour justifier son départ…