Arbitrage interne : recours pour arbitraire contre l'interprétation d'une clause de réduction budgétaire dans un contrat de marketing

En fait

Parties et procédure : La recourante est une agence suisse de publicité et de marketing (demanderesse à l'arbitrage), l'intimée est une société européenne de distribution du groupe [B.] (défenderesse à l'arbitrage). L'objet du litige est l'arbitrage interne. La recourante attaque la sentence arbitrale finale du tribunal arbitral dont le siège est à Zurich, datée du 27 mars 2019 (ICC Case No. 22613/FS), par un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral.

Fondement contractuel : Depuis 1999, le groupe [A.] fournissait, sur la base d'un contrat-cadre, des prestations étendues de marketing et de publicité au groupe [B.] , de manière exclusive depuis 2002. Le contrat de marketing MV 2016 de février/mars 2016 prévoyait une première résiliation ordinaire pour la fin de 2020, mais accordait à l'intimée un droit de résiliation extraordinaire pour la fin de l'année moyennant indemnisation. La clause compromissoire (§ 14.2) renvoie au Règlement d'arbitrage de la CCI, siège à Zurich, langue de la procédure allemande, et au droit matériel allemand applicable.

Objet du litige : À la suite de la reprise du groupe [B.] par un groupe japonais, l'intimée a réduit en 2016 le budget marketing d'environ 6 millions d'euros et a résilié le MV 2016 pour la fin de 2016. La recourante a contesté la validité de la résiliation et a réclamé dans la procédure arbitrale des paiements résiduels pour 2016 (EUR 2'251'408.--, subsidiairement EUR 21'634'094.--), ainsi que, en cas de résiliation valable, des dommages-intérêts ou l'indemnité forfaitaire au sens du § 13.3 MV 2016. L'intimée a reconnu l'indemnité forfaitaire de EUR 7'977'694 et a conclu pour le surplus au rejet de la demande.

Sentence arbitrale : Le tribunal arbitral a condamné l'intimée à payer EUR 7'981'326.35 avec intérêts et a rejeté la demande pour le surplus. Il a admis la validité de la résiliation, nié un droit à des dommages-intérêts et un solde pour 2016 (les acomptes dépassaient le montant dû). Il a calculé l'indemnité de compensation selon le § 13.3 MV 2016 à un taux de 35 % soit EUR 10'611'352.15, et a compensé avec les créances de contre-prétention de l'intimée de EUR 2'630'025.80.

Conclusions devant le Tribunal fédéral : La recourante a conclu à l'annulation partielle du chiffre 2 du dispositif (rejet de EUR 6'990'607.25) et du chiffre 3 (répartition des frais), avec renvoi au tribunal arbitral, subsidiairement à l'annulation complète. L'intimée a conclu au rejet. Le tribunal arbitral a jugé que le résultat et la motivation selon le droit allemand étaient exempts de vice.

En droit

Recevabilité et cadre de l'examen : Dès lors que les parties avaient leur siège en Suisse lors de la conclusion de la convention d'arbitrage et que le LDIP n'avait pas été convenu, les règles de l'arbitrage interne s'appliquent (art. 353 ss CPC). Faute de choix d'une autorité cantonale de recours, la sentence arbitrale finale peut être attaquée directement par un recours en matière civile (art. 389 al. 1, art. 391 let. a CPC, art. 77 al. 1 let. b LTF). Les griefs au sens de l'art. 393 CPC sont exhaustifs ; le Tribunal fédéral n'examine que les griefs régulièrement invoqués et motivés (art. 77 al. 3 LTF). Il est lié par les constatations de fait du tribunal arbitral (art. 105 al. 1 LTF), sauf si des griefs admissibles, tels que l'établissement manifestement inexact des faits (art. 393 let. e CPC), sont soulevés.

Absence de remise en cause de la résiliation et griefs de fait irrecevables : La recourante ne contestait plus devant le Tribunal fédéral la validité de la résiliation. Ses exposés de faits divergeant des constatations du tribunal arbitral n'ont pas été présentés comme des griefs admissibles au sens de l'art. 393 CPC et sont donc restés sans effet.

Critère de l'arbitraire selon l'art. 393 let. e CPC : La recourante a uniquement fait valoir que la sentence serait arbitraire dans son résultat, car elle reposerait sur une violation manifeste du droit ou de l'équité (art. 393 let. e CPC). La notion d'arbitraire correspond à celle de l'art. 9 Cst. : une décision n'est arbitraire que lorsqu'elle est manifestement insoutenable, qu'elle est en contradiction claire avec la situation, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique incontesté, ou qu'elle heurte de manière choquante le sentiment de justice. La doctrine est controversée quant à savoir si le contrôle s'étend au droit étranger ; le Tribunal fédéral a laissé la question ouverte, la décision résistant de toute façon sous l'angle de l'arbitraire.

Interprétation du § 4.2 MV 2016 (réduction budgétaire) : Le tribunal arbitral a interprété la clause selon laquelle l'intimée est en droit de retirer, par déclaration unilatérale sujette à réception, « certaines prestations » du budget marketing, en ce sens que cette faculté limite les réductions à des prestations concrétisables, tout en permettant un ajustement flexible du volume en cours d'année. La recourante a fait valoir que cette interprétation était économiquement unilatérale et contraire à la bonne foi au sens du § 157 BGB, et que l'interprétation vidait la clause de…