En Fait

Ouverture de la faillite d'une société anonyme en raison de l'absence d'annonce de surendettement malgré des renonciations subordonnées alléguées et des gains de change ```html

Parties et déroulement de la procédure :

La recourante est une société anonyme inscrite au registre du commerce, ayant son siège à Zurich (la « société »). Son conseil d'administration comprenait notamment M. C., ressortissant russe domicilié en Russie. Le réviseur de la société était la B. SA (le « réviseur »).

Par courrier du 10 juillet 2023, le réviseur a informé la société qu'il examinait, dans le cadre d'une révision restreinte, ses comptes annuels au 31 décembre 2022 et constatait un surendettement. La société devait être assainie dans un bref délai ou le juge devait en être informé. Le réviseur a imparti à la société un délai jusqu'au 10 août 2023 et annoncé qu'il saisirait le tribunal en l'absence de réponse. La société a laissé ce délai s'écouler sans agir.

Le 10 août 2023, le réviseur a adressé au tribunal de district de Zurich (le « tribunal de la faillite en première instance ») une annonce de surendettement, indiquant que la société était manifestement surendettée et que son conseil d'administration n'avait, malgré l'expiration du délai, présenté ni mesures d'assainissement ni renonciations subordonnées.

Par jugement du 5 décembre 2023, le tribunal de la faillite en première instance a ouvert la faillite de la société et chargé l'office des faillites de Zurich-Vieille ville d'en assurer l'exécution. La société a alors formé un recours auprès de la Cour supérieure du canton de Zurich (la « Cour supérieure »), qui a rejeté le recours par décision du 25 janvier 2024 et rouvert la faillite avec effet à cette date.

La société en liquidation a ensuite déposé, le 26 février 2024, un recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral. Elle a demandé l'annulation de la décision de la Cour supérieure du 25 janvier 2024 ainsi que de l'ouverture de la faillite. À titre subsidiaire, elle a sollicité le renvoi de l'affaire à l'instance précédente pour réexamen.

Situation juridique et points litigieux :

La société a fait valoir qu'elle n'était ni surendettée au 31 décembre 2022 ni à fin avril 2023. En outre, des renonciations subordonnées auraient été convenues en suffisance pour couvrir le surendettement. Enfin, le taux de change des prêts subordonnés (en monnaie russe) aurait évolué en sa faveur au 30 juin 2023, générant un gain de change d'environ 419 000 francs. Ce gain de change aurait dû être comptabilisé comme actif dans un bilan intermédiaire à la valeur de réalisation au 30 juin 2023, couvrant ainsi plus que le surendettement.

La Cour supérieure, comme auparavant le tribunal de la faillite en première instance, a cependant considéré la société comme surendettée, se fondant sur les documents soumis par le réviseur et sur le manque de collaboration de la société. Celle-ci a ensuite reproché au Tribunal fédéral, en particulier, la violation des art. 725b CO, 729c CO et 192 LP. Elle a notamment fait valoir qu'il n'y avait pas de surendettement manifeste et que le réviseur avait qualifié son annonce de surendettement du 10 août 2023 comme non conforme par courrier du 20 décembre 2023. En outre, ni le bilan annuel au 31 décembre 2022 ni un bilan intermédiaire à la valeur de continuation ou de réalisation n'auraient révélé de surendettement manifeste.

La société a en outre fait valoir qu'elle n'avait à aucun moment été invitée à établir et à déposer un (vérifié) bilan intermédiaire. Elle a également présenté des allégations étayées visant à contester le surendettement. Enfin, elle a démontré de manière étayée disposer de renonciations subordonnées suffisantes pour couvrir le surendettement.

  • Conduite du réviseur :
  • Le réviseur avait d'abord constaté un surendettement à la valeur de continuation, avant de corriger cette appréciation par courrier du 20 décembre 2023 et de confirmer qu'il n'y avait plus de surendettement manifeste.
  • La société a contesté, quant à elle, avoir jamais été surendettée, faisant valoir que les renonciations subordonnées ainsi que les gains de change couvraient le surendettement, voire empêchaient son apparition.

Décision des instances précédentes :

Le tribunal de la faillite en première instance ainsi que la Cour supérieure ont cependant considéré la société comme surendettée, se fondant sur les documents soumis par le réviseur et sur le manque de collaboration de la société. Celle-ci aurait violé son obligation de collaboration en n'établissant ni ne déposant de bilan intermédiaire ni en réagissant aux demandes du réviseur et des instances précédentes. En outre, elle aurait présenté des allégations étayées qui ne permettent pas de contester le surendettement.

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Principe d'instruction et obligation de collaboration :

Le Tribunal fédéral souligne d'abord que le tribunal de la faillite doit établir d'office les faits selon l'art. 255 let. a CPC. Cela n'exonère cependant pas les parties de leur obligation active de collaboration. Elles doivent communiquer au tribunal les faits pertinents pour la décision et indiquer les preuves disponibles (ATF 130 III 102 consid. 2.2 ; arrêt 5A_354/2016 du 22 novembre 2016 consid. 4.1).

En l'espèce, la société a violé à plusieurs égards son obligation de collaboration. Elle n'a réagi ni à la demande du réviseur ni aux ordonnances du tribunal de la faillite en première instance. En outre, elle a présenté des allégations étayées qui ne permettent pas de contester le surendettement. Enfin, elle a démontré de manière étayée disposer de renonciations subordonnées suffisantes pour couvrir le surendettement.

Le Tribunal fédéral relève que la société a violé son obligation de collaboration en n'établissant ni ne déposant de bilan intermédiaire ni en réagissant aux demandes du réviseur et des instances précédentes. En outre, elle a présenté des allégations étayées qui ne permettent pas de contester le surendettement.

Exigence d'une annonce de surendettement :

Le Tribunal fédéral confirme la jurisprudence constante selon laquelle l'ouverture de la faillite pour surendettement selon l'art. 192 LP en relation avec l'art. 725b al. 3 CO suppose une annonce formelle de surendettement. Cette annonce ne peut être faite que par le conseil d'administration, le réviseur ou un réviseur agréé. Le juge de la faillite ne peut pas ouvrir la faillite de sa propre initiative, même s'il a connaissance d'un éventuel surendettement par d'autres moyens (arrêts 5A_790/2017 du 3 septembre 2018 consid. 3.3.3 ; 5A_625/2015 du 18 janvier 2016 consid. 3.4 ; 5A_587/2011 du 9 novembre 2011 consid. 4.3).

L'obligation subsidiaire du réviseur d'informer le juge en cas de surendettement manifeste et de persistance de l'inaction du conseil d'administration constitue une mesure de substitution à l'égard d'un conseil d'administration défaillant. Elle vise à empêcher le report de la faillite et à protéger les créanciers ainsi que le public contre le maintien de la société dans la vie des affaires alors qu'elle est surendettée (ATF 127 IV 110 consid. 5a ; arrêts 5A_517/2011 du 16 décembre 2011 consid. 3.1 ; 5A_221/2008 du 10 juillet 2008 consid. 2.3).

Irrévocabilité et possibilité de correction de l'annonce de surendettement :

Le Tribunal fédéral relève que l'annonce de surendettement constitue une obligation légale qui ne peut être retirée, mais seulement corrigée (arrêt 5A_625/2015 du 18 janvier 2016 consid. 3.2.2 et 3.4.4 ; arrêt du Tribunal fédéral du 15 janvier 1945, in : BlSchK 1945 p. 62 ss). Si l'on constate que la société n'est pas surendettée ou qu'il n'y a plus de surendettement au moment de la décision, le juge ne peut pas ouvrir la faillite (JAGMETTI/TALBOT, op. cit., p. 272).

Exigences relatives à la preuve du surendettement :

Le Tribunal fédéral confirme que le surendettement doit être prouvé tant à la valeur de continuation qu'à la valeur de réalisation, à moins que la capacité de continuation ne soit donnée. Pour qu'un surendettement soit considéré comme manifeste, il suffit qu'il ressorte clairement des circonstances (arrêts 4A_505/2007 du 8 février 2008 consid. 4.1.2 ; 4C.117/1999 du 16 novembre 1999 consid. 1a).

En l'espèce, le réviseur avait d'abord constaté un surendettement à la valeur de…