En Fait
Parties et tribunal : La recourante, la société panaméenne [A.] Holding S.A. (ci-après : la recourante), a attaqué l’arrêt du Tribunal commercial du canton de Zurich du 16 novembre 2020. L’intimée, la Bank Julius Bär & Co. AG (ci-après : la banque), avait refusé d’exécuter les instructions de la recourante visant à rembourser un prêt d’un montant de 160 millions de dollars US. Le Tribunal fédéral a statué le 6 août 2021.
Faits :
Relation bancaire et prêt : Le 6 août 2013, la recourante a ouvert un compte et un dépôt auprès de la banque. Les parties ont signé en même temps un Credit Agreement et un General Pledge and Assignment Agreement. La banque a accordé à la recourante un prêt de 160 millions de dollars US, garanti par des titres d’une valeur d’environ 465 millions de dollars US. Lors de l’ouverture du compte, la recourante a déclaré que les actifs étaient économiquement attribuables à Viktor Vekselberg. La structure du groupe [A.] présentait une propriété et une structure de bénéficiaires complexe, avec siège au Panama et aux Îles Vierges britanniques.
Sanctions américaines : Après l’annexion de la Crimée par la Russie, les États-Unis ont adopté en 2014 des sanctions contre la Russie (dites Ukraine Executive Orders). En 2017, le Countering America's Adversaries Through Sanctions Act (CAATSA) a été adopté, reprenant ces sanctions et les élargissant à des sanctions secondaires. Les sanctions secondaires visaient les institutions financières étrangères qui effectuaient volontairement des « transactions significatives » pour des personnes dites Specially Designated Nationals and Blocked Persons (SDN). Le 6 avril 2018, Viktor Vekselberg, mais non la recourante, a été inscrit sur la liste de sanctions de l’OFAC en tant que SDN.
Instructions et refus : Le 24 avril 2018, la recourante a donné instruction à la banque de vendre une partie des titres en dollars US et d’utiliser le produit pour rembourser le prêt. La banque a refusé d’exécuter cette instruction, car Viktor Vekselberg, considéré comme le bénéficiaire économique de la recourante, figurait sur la liste de sanctions de l’OFAC. La banque a plutôt converti le prêt en crédit en compte courant et a porté un solde débiteur de 160'061'368.20 dollars US au débit du compte. Elle a exigé de la recourante qu’elle régularise ce découvert, faute de quoi les actions [B.] seraient réalisées. Une demande de mesures provisionnelles de la recourante a conduit à une ordonnance superprovisoire du Tribunal commercial de Zurich interdisant la réalisation des actions jusqu’à la décision au fond.
Action et jugement de la première instance : La recourante a demandé l’exécution des instructions, le remboursement du solde débiteur, la restitution des dividendes et coupons ainsi que la libération des actifs bloqués. Le Tribunal commercial de Zurich a rejeté l’action le 16 novembre 2020, aux frais de la recourante. Il a justifié sa décision en considérant que la recourante devait être traitée comme une personne sanctionnée, Viktor Vekselberg étant le bénéficiaire économique. L’exécution des instructions aurait violé les sanctions américaines et exposé la banque à des sanctions secondaires. En outre, la banque était fondée à refuser l’exécution en vertu du droit contractuel et du droit de surveillance.
Recours au Tribunal fédéral : La recourante a invoqué une violation des art. 154 ss LDIP, art. 1 al. 1 LEmb, art. 397 CO et d’autres dispositions. Elle a fait valoir que la première instance avait appliqué illicitement le droit américain des sanctions, interprété de manière arbitraire les critères des « transactions significatives » et violé son droit d’être entendue. La banque a conclu au rejet du recours, aux frais de la recourante.
En Droit
1. Recevabilité du recours Le Tribunal fédéral a d’abord examiné les conditions formelles du recours. Il a constaté que le recours était suffisamment motivé et que les griefs satisfaisaient aux exigences de l’art. 42 al. 2 LTF. La recourante avait exposé de manière substantielle les violations du droit commises par la première instance et s’était penchée sur ses considérations. Les constatations de fait de la première instance liaient le Tribunal fédéral, aucune arbitrariété n’étant manifeste.
2. Applicabilité du droit américain des sanctions La recourante contestait que le droit américain des sanctions lui fût applicable. Elle faisait valoir que la première instance avait violé l’art. 16 al. 1 LDIP en ignorant le droit panaméen des fondations et en appliquant à la place le droit américain. Le Tribunal fédéral a rejeté cet argument. La première instance avait interprété la notion de « interest in property » selon le droit américain et constaté que Viktor Vekselberg était le bénéficiaire économique de la recourante. Cette interprétation était conforme à la conception large du droit américain, qui englobe toute forme de droit de propriété, directe ou indirecte. La recourante avait elle-même admis que Viktor Vekselberg était le bénéficiaire économique, ce qu’elle avait confirmé dans une procédure devant la Commission suisse des OPA. L’application du droit américain des sanctions n’était donc pas arbitraire.
3. Blocage des actifs et sanctions secondaires La première instance avait constaté que les actifs de la recourante libellés en dollars US étaient bloqués par les sanctions de l’OFAC. La banque ne pouvait les réaliser, car toute transaction en dollars US utilise l’infrastructure financière américaine et violerait ainsi les sanctions primaires. En outre, la banque s’exposait à des sanctions secondaires, les transactions demandées par la recourante étant « significatives » au sens du CAATSA. La recourante contestait ce point et faisait valoir que les transactions pouvaient être exécutées sans élément américain (par exemple par autoliquidation). Le Tribunal fédéral a rejeté cet argument. La recourante avait expressément demandé la vente des titres, ce qui impliquait nécessairement un paiement en dollars US. Un élément américain était donc en jeu, et la banque était fondée à refuser l’exécution. La première instance n’avait pas appliqué de manière arbitraire les critères des « transactions significatives ». Le montant des transactions (160 millions de dollars US pour le remboursement du prêt, 17 millions pour les dividendes et 308 millions…