Audition d'un ancien organe en qualité de témoin dans la procédure de sanction en matière de cartels ; absence de droit de refuser de témoigner fondé sur le nemo tenetur pour les anciens organes d'une entreprise faisant l'objet d'une enquête

En fait

Le 13 novembre 2018, le Secrétariat de la WEKO a ouvert, en accord avec le président, une enquête au sens de l'art. 27 LCart contre plusieurs entreprises, dont A. AG et ses sociétés liées au sein du groupe. Le soupçon portait sur des accords illicites visant à boycotter les solutions de paiement mobile de prestataires internationaux tels qu'Apple Pay et Samsung Pay (procédure 22-0492).

Par ordonnance du 27 novembre 2018, la WEKO a cité B., en sa qualité d'ancien CEO de C. AG, à comparaître comme témoin le 5 décembre 2018 et a retiré l'effet suspensif à un éventuel recours. A. AG a saisi le Tribunal administratif fédéral, qui a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable. Il a retenu que l'audition de témoin n'était admissible au regard du principe nemo tenetur que pour autant qu'elle se limite à des indications de nature purement factuelle qui, eu égard à une éventuelle sanction, ne pourraient pas incriminer directement A. AG.

Par recours en matière de droit public du 15 mai 2020, le Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche (DEFR) a saisi le Tribunal fédéral et a conclu à l'annulation du jugement de l'instance précédente, dans la mesure où l'audition de B. avait été limitée pour la période antérieure au 27 septembre 2016; à titre subsidiaire, il demandait de constater que le jugement ne restreignait en aucune manière de façon contraignante l'audition de témoin. A. AG a conclu à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet. Le Tribunal administratif fédéral a renoncé à prendre position sur le fond.

Il s'agissait de savoir si d'anciens organes d'une entreprise faisant l'objet d'une enquête doivent être entendus, dans une procédure de sanction en matière de cartels, comme témoins ou comme parties, et s'ils disposent d'un droit de refuser de témoigner, dérivé de l'entreprise, fondé sur l'art. 6 ch. 1 CEDH. Selon les constatations contraignantes de l'instance précédente, B. avait perdu sa qualité d'organe depuis le 17 septembre 2016; selon A. AG, il avait continué d'exercer une activité de conseiller.

En droit

A. AG pouvait, dans le cadre de l'objet du litige, présenter tous les arguments susceptibles de conduire au rejet du recours, y compris l'objection selon laquelle les anciens organes devraient être entendus en tant que représentants de partie ou personnes de renseignements. Il fallait d'abord déterminer si les anciens organes doivent en principe être entendus comme témoins dans une procédure de sanction en matière de cartels (consid. 4.1).

Selon l'art. 42 al. 1 LCart (en relation avec la PA), les autorités de concurrence peuvent obliger les « personnes faisant l'objet d'une enquête » à déposer, le principe nemo tenetur ne permettant en règle générale qu'un simple interrogatoire des parties. Les tiers doivent en revanche être entendus comme témoins. La notion de « personnes faisant l'objet d'une enquête » ne couvre, selon les versions française et italienne (« parties à l'enquête », « parti all'inchiesta »), que les parties à la procédure; cela correspond à l'art. 64 PCF. La qualité de partie se détermine selon l'art. 6 PA; des tiers peuvent également être parties s'ils entretiennent un rapport particulièrement étroit avec l'objet de la décision (consid. 4.2-4.5).

Les personnes exerçant actuellement une fonction organique agissent pour l'entreprise et sont donc considérées comme parties, sans être parties à titre personnel. Les anciens organes, en revanche, n'ont plus d'intérêt direct à l'issue de la procédure et doivent donc être entendus comme témoins. Une audition en qualité de personne de renseignements entre en revanche en ligne de compte, l'art. 42 al. 1 LCart ne la prévoyant pas. Le régime des nova dans la procédure de recours (art. 12 et art. 32 al. 2 PA) n'y change rien, car il est indifférent à la question (consid. 4.6-4.7). Comme B. ne disposait plus, depuis le 17 septembre 2016, ni d'une fonction organique formelle ni d'une fonction de fait, sa citation comme témoin était en principe admissible; son activité ultérieure de conseiller n'y change rien (consid. 4.8).

La procédure de sanction en matière de cartels présente un caractère analogue au droit pénal, de sorte que le principe nemo tenetur découlant de l'art. 6 ch. 1 CEDH trouve application. Pour les personnes morales, ce principe poursuit toutefois une finalité…