Mainlevée définitive de l'opposition pour une sentence arbitrale étrangère après l'ouverture de la faillite de la partie défenderesse à l'arbitrage; arbitrabilité objective et vis attractiva concursus

En fait

Parties et instances : Le recourant ([A.] , ancien directeur de la [C. AG] ) est créancier de la faillite et s'est vu céder par l'Office des faillites de Zoug, par décision du 25 octobre 2016, le droit de contestation ou de défense au sens de l'art. 260 LP. L'intimée est la [B.] Ltd. L'instance précédente était le Tribunal supérieur du canton de Zurich, I Chambre civile (arrêt du 31 octobre 2019, RT190049-O/U); en première instance, le Tribunal de district de Horgen a statué (jugement du 18 mars 2019).

Contexte : La procédure repose sur une sentence arbitrale du 3 septembre 2018 rendue par la London Court of International Arbitration (LCIA). La [B.] Ltd (demanderesse) et la [C. AG] (défenderesse) se sont opposées au sujet d'un contrat de financement de procès, notamment sur la validité de la résiliation du 14 mai 2014. La [B.] Ltd devait financer une procédure arbitrale ayant son siège en Suisse entre la [C. AG] et la [D. AG] (procédure CCI) et recevoir en contrepartie 50 % du gain du procès.

Faillite : Pendant la procédure LCIA, la faillite de la [C. AG] a été ouverte en Suisse le 3 mai 2016. Le tribunal arbitral a jugé que la résiliation était inefficace et que la [B.] Ltd avait droit à 50 % de toute indemnité versée à la [C. AG] en liquidation dans le cadre de la procédure CCI (chiffres 1 et 2 du dispositif). Le chiffre 8 du dispositif obligeait le recourant à payer GBP 74'298.60 de frais de procédure; le chiffre 9 réglait l'obligation d'intérêts.

Procédure de mainlevée : Le 23 janvier 2019, la [B.] Ltd a demandé, dans la poursuite n° xxx de l'Office des poursuites de Horgen (commandement de payer du 21 novembre 2018), la mainlevée définitive pour Fr. 95'126.75 avec intérêts à 5 % dès le 3 septembre 2018, sur la base des chiffres 8 et 9 du dispositif. Le Tribunal de district a déclaré à titre préjudiciel que les chiffres du dispositif étaient reconnaissables et exécutoires. Le recours auprès du Tribunal supérieur a dans l'ensemble échoué.

Procédure devant le Tribunal fédéral : Le recourant conclut à l'annulation de l'arrêt du Tribunal supérieur et au rejet de la requête de mainlevée. L'effet suspensif a été accordé par ordonnance du 27 novembre 2019. Aucune réponse n'a été requise.

Question litigieuse : Il s'agit de savoir si l'ouverture de la faillite de la partie défenderesse à l'arbitrage a supprimé l'arbitrabilité objective de l'objet du litige au regard du droit suisse, de sorte que la sentence arbitrale dans son ensemble ne serait pas reconnaissable au sens de l'art. 177 LDIP, respectivement de l'art. 194 LDIP en liaison avec l'art. V al. 2 let. a et b NYÜ.

En droit

Recevabilité : La décision de mainlevée est une décision finale (art. 90 LTF) dans une affaire pécuniaire, et la valeur litigieuse minimale est atteinte (art. 74 al. 1 let. b LTF). Le Tribunal supérieur a statué en tant que dernière instance cantonale (art. 75 LTF). Le recours en matière civile est déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et est en principe recevable. Dans la procédure de mainlevée, des violations de droit au sens des art. 95 ss LTF peuvent être invoquées (ATF 133 III 399 consid. 1.5).

Cadre juridique de l'exécution : Selon l'art. 80 al. 1 LP, la mainlevée définitive peut être requise lorsque la créance repose sur un jugement exécutoire; les sentences arbitrales sont assimilées aux jugements étatiques (ATF 130 III 125 consid. 2). Les sentences arbitrales étrangères ne sont exécutoires que si un tribunal suisse les a déclarées exécutoires; cela peut se faire à titre préjudiciel dans la procédure de mainlevée (art. 81 al. 3 LP; ATF 135 III 136 consid. 2.1). La reconnaissance et la déclaration d'exécution sont régies par l'art. 194 LDIP et la NYÜ. L'art. V NYÜ constitue un système exhaustif de motifs de refus; seuls les motifs de l'art. V al. 2 NYÜ doivent être examinés d'office, à savoir l'absence d'arbitrabilité objective (let. a) et l'ordre public (let. b).

Arbitrabilité objective : Selon l'art. 177 al. 1 LDIP, tous les litiges pécuniaires sont arbitrables; le législateur a voulu ouvrir largement l'accès à l'arbitrage international (ATF 118 II 353 consid. 3a, 3b). Les affaires relevant de la LP sont certes en principe de nature pécuniaire, mais dans le domaine de l'exécution forcée s'applique la souveraineté inconditionnelle de l'État (ATF 136 III 583 consid. 2.1). Les litiges si étroitement liés à la mise en œuvre de la procédure de faillite qu'ils ne peuvent être laissés à l'arbitrage ne sont pas arbitrables.

Action en collocation : L'action en collocation (art. 250 LP) constitue une partie intégrante de la liquidation de la faillite (ATF 141 III 382 consid. 3.5.2; 133 III 386 consid. 4.3.3). La masse en faillite n'est pas liée, dans le procès de collocation, par une convention d'arbitrage du débiteur; le for du lieu de la faillite est impératif (ATF 71 III 80 consid. 1; 71 III 192 consid. 2). L'action en collocation n'est donc pas arbitrable dans la procédure globale. Celui qui, après l'ouverture de la faillite, introduit une action arbitrale au lieu de l'action en collocation doit s'attendre à se heurter au motif de refus de l'absence d'arbitrabilité objective.

Procédures pendantes lors de l'ouverture de la faillite : Au moment de l'ouverture de la faillite, la créance faisait déjà l'objet d'une procédure arbitrale; selon l'art. 207 LP et l'art. 63 OAOF, elle doit seulement être mentionnée pro memoria dans l'état de collocation si la procédure est suspendue. Le Tribunal fédéral a laissé ouverte la question de l'application directe de l'art. 207 LP aux procédures arbitrales ayant leur siège en Suisse. Le droit suisse de la faillite exige des égards envers la procédure de faillite, mais ne nourrit pas de réserves absolument décisives à l'égard des procédures arbitrales contre le débiteur. Le législateur a délibérément laissé ouverte la portée de la vis attractiva concursus pour les procès étrangers pendants lors de l'ouverture de la faillite (message du 24 mai 2017, FF 2017 4132).

Vis attractiva concursus : Selon ATF 141 III 382 consid. 5.4, un jugement étranger portant sur des créances de faillite ne lie pas le juge suisse de la collocation, et la décision doit en principe intervenir en Suisse (vis attractiva concursus; ATF 35 II 341 consid. 2). Ce principe n'exclut toutefois pas la reconnaissance d'un jugement…