Fixation provisionnelle de l'entretien pendant la procédure de divorce : contribution d'entretien rétroactive pour les enfants et le conjoint, revenu hypothétique et contribution d'entretien pour la prise en charge

En fait

Les parties, [A.] (recourant, mari) et [B.] (intimée, épouse), se sont mariées en 1999 et sont parents de trois enfants (nés en 2001, 2004 et 2007). Le 26 janvier 2015, elles ont mis fin à leur ménage commun.

Par décision de mesures protectrices de l'union conjugale du 14 septembre 2015, le Tribunal de district de Laufenburg a réglé la garde et approuvé une convention partielle selon laquelle le mari a versé une contribution d'entretien pour les enfants et pour l'épouse pour la période du 1er juin au 30 septembre 2015. Au chiffre 6.3 de la convention partielle, les époux ont constaté que des contributions d'entretien à partir du 1er octobre 2015 ne pourraient être fixées qu'une fois la future situation de revenu clarifiée, en particulier lorsque les décisions de l'assurance-invalidité (AI) seraient disponibles. Une demande de révision de l'épouse a été rejetée le 27 mai 2016.

Le mari a introduit la procédure de divorce le 27 janvier 2017. L'épouse a demandé, les 3 novembre 2017 et 5 juin 2018, la fixation de contributions d'entretien à partir du 1er octobre 2015. Par décision du 29 juin 2018, le Tribunal de district a fixé des contributions d'entretien et a obligé l'épouse à rembourser l'avance de frais de partie.

Sur appel de l'épouse, le Tribunal supérieur du canton d'Argovie a, par décision du 12 novembre 2018, supprimé l'obligation de rembourser et a fixé à nouveau les contributions d'entretien; il a imputé au mari un revenu hypothétique à partir du 1er mars 2019 (délai transitoire jusqu'à fin février 2019) et a accordé une contribution d'entretien pour la prise en charge du fils cadet, mais non pour la fille.

Le mari a formé un recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral et a conclu à l'annulation de la décision cantonale et à la confirmation de la décision de première instance, subsidiairement au renvoi. L'effet suspensif n'a été accordé que pour les contributions d'entretien échues, et non pour les contributions courantes. Le Tribunal supérieur a renoncé à se déterminer; l'épouse a conclu au rejet du recours.

L'objet du litige porte sur la contribution d'entretien pour les enfants et pour le conjoint que le mari doit verser à partir du 1er août 2016, sur l'imputation d'un revenu hypothétique ainsi que sur la contribution d'entretien pour la prise en charge.

En droit

Le Tribunal fédéral n'est entré en matière sur le recours contre des décisions de mesures provisionnelles que dans le cadre de l'art. 98 LTF; seule la violation de droits constitutionnels peut être invoquée, selon le principe strict de l'allégation (art. 106 al. 2 LTF). Il n'est pas entré en matière sur la question du remboursement de l'avance de frais de partie, le mari ne s'étant pas expliqué à ce sujet.

S'agissant de la portée de la réglementation de l'entretien de 2015, le Tribunal fédéral a retenu que le contenu d'une convention doit être déterminé selon la volonté réelle et concordante des parties (art. 18 al. 1 CO); la constatation de la volonté subjective des parties relève de la question de fait. Sur la base de la situation professionnelle incertaine, la juridiction précédente a constaté sans arbitraire qu'aucune convention sur l'entretien au-delà du 30 septembre 2015 n'existait. La requête de l'épouse tendant à un entretien illimité et la systématique de la loi n'y changent rien. Ainsi, la modification de la décision de mesures protectrices de l'union conjugale (art. 276 al. 1 et 2 CPC; art. 179 al. 1 CC) n'était pas en cause, de sorte que les griefs relatifs à l'absence de motif de modification tombent à faux; une violation du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) n'est pas donnée.

Le grief relatif au caput controversum et à la violation du droit d'être entendu a été considéré comme irrecevable, respectivement infondé, faute de motivation suffisante. Le Tribunal fédéral a retenu qu'une pré-décision de l'AI (art. 57a al. 1 LAI) suffit pour fixer l'entretien, dès lors que la pré-décision prévoit la décision finale et que la procédure sert le droit d'être entendu. Le grief de fixation rétroactive de l'entretien contrairement au principe in praeteritum non vivitur a été rejeté, car le Tribunal supérieur a exposé les motifs de l'entretien à partir du 1er août 2016.

S'agissant du revenu hypothétique, le Tribunal fédéral a confirmé que l'instance précédente a…