En Fait

{ "title": \"Activité de négoce propre soumise à autorisation en tant que négociant en valeurs mobilières et liquidation de la société ainsi qu’injonction d’abstention et sa publication à l’encontre de l’actionnaire unique", \"facts": \"

Parties et objets du litige :

  • Les recourants sont la [B. SA] (une société anonyme) ainsi que son actionnaire unique et organe habilité à signer seul [A.] .
  • L’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) a ouvert à leur encontre une procédure d’exécution (cf. art. 53 LFINMA).
  • L’objet du présent arrêt porte sur la question de savoir si les activités des recourants étaient soumises à autorisation et si les mesures ordonnées par la FINMA à leur encontre violent le droit fédéral (B-687/2016).

Décision de la FINMA du 17 décembre 2015 (procédure de soumission) :

  • La FINMA a conclu que la [B. SA] avait exercé à titre professionnel l’activité de négociant en valeurs mobilières (négociant pour compte propre) sans autorisation et avait ainsi gravement violé les dispositions de surveillance (art. 10 en lien avec art. 2 let. d LBVM).
  • Elle a refusé d’accorder rétroactivement une autorisation de négociant en valeurs mobilières à la [B. SA] et a ordonné sa liquidation (art. 37 LFINMA).
  • S’agissant de [A.] , la FINMA a estimé que celui-ci, en raison de sa contribution déterminante à l’activité non autorisée exercée à titre professionnel, avait également exercé le négoce de valeurs mobilières (négoce pour compte propre) sans autorisation et avait ainsi gravement violé les dispositions de surveillance.
  • [A.] a été sommé, sous peine de sanction, de s’abstenir de toute activité soumise à autorisation en matière de marchés financiers, directement ou par l’intermédiaire de tiers, ainsi que de toute publicité à cet effet ; il a notamment été invité à ne pas exercer d’activité professionnelle de négociant en valeurs mobilières ni à faire de publicité à cet effet.
  • La FINMA publiera l’injonction d’abstention à l’encontre de [A.] sur son site Internet pendant une durée de 3 ans à compter de l’entrée en force de la décision (art. 34 LFINMA).
  • Les frais de l’expert désigné (fr. 474'958.30) ont été mis à la charge de la [B. SA] à hauteur de fr. 379'966.65 et, solidairement, de la [B. SA] et de [A.] à hauteur de fr. 94'991.65. Les frais de procédure (fr. 80'000.--) ont été mis à la charge de la [B. SA] à hauteur de fr. 64'000.-- et, solidairement, de la [B. SA] et de [A.] à hauteur de fr. 16'000.--.

Décision de la FINMA du 20 juin 2017 (manipulation de marché) :

  • En raison de son comportement (manipulations systématiques de marché telles que « spoofing », « layering » et « ramping »), la [B. SA] , en tant que négociant pour compte propre dépassant le seuil défini (art. 2 al. 1 let. d LBVM en lien avec art. 19 ss OBVM), d’un volume annuel brut de plus de fr. 5'000'000'000.--, a été considérée comme soumise à autorisation et a gravement violé les dispositions de surveillance correspondantes.
  • La FINMA a confisqué le produit de la liquidation de la [B. SA] au profit de la Confédération (art. 35 LFINMA) et lui a imputé les frais de procédure de fr. 40'000.--.
  • La SIX Swiss Exchange avait examiné le comportement de négoce de la [B. SA] pour la période allant du 3 décembre 2012 au 5 août 2013 et avait transmis à la FINMA un rapport d’enquête contenant des indices « fondés » de comportement abusif sur le marché.

Décision de la FINMA du 20 juin 2017 (manipulation de marché par [A.] ) :

  • Dans le cadre des clarifications menées auprès de la [C. SA] et de la [B. SA] , le comportement de [A.] a également été examiné au regard d’une éventuelle manipulation de marché.
  • La FINMA a constaté que [A.] avait également manipulé le marché pendant plusieurs années et gravement violé les dispositions boursières applicables (art. 15 ss LBVM).
  • En raison de la durée et du caractère systématique des faits, les violations du droit de surveillance constatées étaient graves.
  • La FINMA a ordonné à l’encontre de [A.] :
    • une interdiction d’exercer une activité de négoce de valeurs mobilières pour une durée de 8 ans à compter de l’entrée en force de la décision (art. 33 LFINMA) ;
    • une interdiction professionnelle de fonction dirigeante auprès d’un intermédiaire financier soumis à sa surveillance pour une durée de 5 ans à compter de l’entrée en force de la décision (art. 33 LFINMA) ;
    • la confiscation d’un montant de fr. 201'500.-- au profit de la Confédération (art. 35 LFINMA) ;
    • la confiscation de dividendes éventuellement attribués dans le cadre de la procédure de liquidation de la [B. SA] (art. 35 LFINMA) ;
    • la mise à la charge des frais de procédure de fr. 40'000.-- à l’encontre de [A.] (points 1, 2, 4, 5 et 6 de la décision).

Procédure devant le Tribunal administratif fédéral :

  • La [B. SA] et [A.] ont recouru contre les décisions de la FINMA des 17 décembre 2015 et 20 juin 2017 devant le Tribunal administratif fédéral.
  • Le Tribunal administratif fédéral a tenu une audience publique commune le 21 mai 2019 dans les trois procédures.
  • Le 27 février 2020, le Tribunal administratif fédéral a rejeté pour l’essentiel les différents recours. Il n’a partiellement admis que le recours de la [B. SA] concernant la manipulation de marché en ce sens que la FINMA avait également inclus dans le bénéfice net confiscable le capital-actions apporté par le fondateur de la [B. SA] à hauteur de fr. 100'000.--. La confiscation de l’intégralité du produit de la liquidation ordonnée dans la décision attaquée devait être corrigée en conséquence.
  • Le Tribunal administratif fédéral a confirmé que la [B. SA] respectivement [A.] avaient indûment influencé et manipulé le marché en plaçant de nombreux ordres de bourse et en les annulant immédiatement, à raison d’au moins 89 % (ou selon les calculs de la FINMA 99 %) des ordres. Il n’y avait pas lieu de parler de « market making » ou de « hedging » licites.

Recours au Tribunal fédéral :

  • La [B. SA] et [A.] ont déposé le 24 avril 2020 un seul mémoire de recours contre les trois décisions du Tribunal administratif fédéral du 27 février 2020.
  • Par leurs conclusions principales, ils ont demandé l’annulation des arrêts du Tribunal administratif fédéral ; le Tribunal fédéral devait statuer au fond et tenir une audience de partie au sens de l’art. 6 CEDH.
  • Par conclusions subsidiaires, ils ont demandé l’annullation des arrêts du Tribunal administratif fédéral et le renvoi de l’affaire devant celui-ci. Il était demandé à ce dernier de réexaminer les faits et l’application du droit avec pleine cognition et en tenant pleinement compte des garanties procédurales constitutionnelles au sens de la CEDH (nemo tenetur, présomption d’innocence, droit à l’information, défense effective, droits de la défense, droit de poser des questions et droit à la confrontation) ainsi que des considérations du Tribunal fédéral liées à ce recours. De plus, de nombreux moyens de preuve (audition de nombreux témoins, etc.) avaient été proposés.
  • La FINMA a conclu au rejet du recours du 24 avril 2020, dans la mesure où il y avait lieu d’y donner suite. Il convenait de renoncer à l’octroi de mesures provisionnelles, y compris à l’octroi de l’effet suspensif.

Arrêt du Tribunal fédéral du 7 octobre 2020 :

  • Le Tribunal fédéral a rejeté la demande de jonction des procédures, les différentes questions en cause devant être traitées séparément.
  • Il n’a pas examiné les griefs des recourants dirigés contre la décision de la FINMA, celle-ci ayant été remplacée par l’arrêt attaqué du Tribunal administratif fédéral.
  • Le Tribunal fédéral a examiné le recours en tenant compte de l’obligation générale de motivation et de rüge (art. 42 al. 1 et 2 LTF) et est arrivé à la conclusion que les recourants n’avaient pas suffisamment et de manière qualifiée démontré la violation de droits fondamentaux.
  • Le Tribunal fédéral a confirmé que les mesures ordonnées par la FINMA (liquidation de la société, injonction d’abstention et sa publication à l’encontre de l’actionnaire unique) ne violaient pas le droit fédéral et étaient proportionnées.
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Qualification des mesures de surveillance comme sanctions administratives :

Le Tribunal fédéral a confirmé la jurisprudence selon laquelle la publication d’une injonction d’abstention et d’une interdiction de publicité selon l’art. 34 LFINMA ainsi que la liquidation d’une société selon l’art. 37 LFINMA ne constituent pas des mesures pénales au sens de l’art. 6 CEDH. Il s’agit de sanctions administratives répressives et de mesures préventives visant à protéger le public et le bon fonctionnement des marchés financiers. Les destinataires de ces mesures sont des personnes qui entretiennent une relation de surveillance particulière soumise à autorisation, reconnaissance ou admission et qui doivent respecter certaines prescriptions de surveillance pour protéger les participants au marché. La publication ne dépend pas d’une culpabilité individuelle au sens du droit pénal, mais d’une violation grave et individuellement imputable des obligations de surveillance. L’accent est mis sur la création de transparence, élément essentiel au bon fonctionnement des marchés financiers (consid. 4.1.1-4.1.3).

Proportionnalité des mesures ordonnées :

Le Tribunal fédéral a examiné si les mesures ordonnées par la FINMA (liquidation de la société, interdiction d’exercer une activité professionnelle et de fonction dirigeante ainsi que leur publication à l’encontre de l’actionnaire unique) étaient proportionnées. Il a confirmé que l’obligation d’autorisation pour les négociants pour compte propre professionnels selon l’art. 10 en lien avec l’art. 2 let. d LBVM ainsi que le calcul du seuil de chiffre d’affaires de fr. 5'000'000'000.-- (brut) par an selon l’art. 19 ss OBVM satisfont au principe de légalité et au principe de la détermination. La FINMA peut, sur la base de ces dispositions, prévoir une obligation générale d’autorisation lorsque les activités correspondantes pourraient mettre en danger l’état ordonné des marchés financiers. Le seuil minimal de chiffre d’affaires ne peut concerner les chiffres d’affaires des différents négociants, mais doit se rapporter à la société en tant que telle ; dans le cas contraire, le volume minimal pourrait être augmenté arbitrairement et la protection fonctionnelle visée serait contournée (consid. 7.1.1-7.2.2).

Nature juridique de la liquidation administrative et des sanctions :

Le Tribunal fédéral a confirmé que la liquidation d’une société selon l’art. 37 LFINMA ainsi que la confiscation de produits et de frais de procédure selon l’art. 35 LFINMA ne constituent pas des sanctions pénales. Il s’agit de mesures administratives déterminées selon le principe du pollueur-payeur, indépendamment de la faute. Les frais de l’expert désigné et les frais de procédure sont certes très élevés, mais encore justifiés au vu du comportement des recourants dans les différentes procédures, ceux-ci ayant causé un surcroît de travail (consid. 8.1-8.3.2).

Violation des garanties procédurales et principe d’accélération :

Le Tribunal fédéral a examiné si les recourants avaient été lésés dans leurs droits procéduraux (présomption d’innocence, droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination, droit à l’administration de la preuve, etc.). Il a confirmé que les sanctions de la FINMA n’ont pas de nature pénale et que les garanties procédurales fédérales (art. 29 et 30 Cst.) et internationales (art. 6 par. 1 CEDH) ne s’appliquent pas dans la procédure d’exécution. La FINMA et le Tribunal administratif fédéral se sont penchés sur les éléments pertinents pour la décision et ont suffisamment motivé leurs décisions. Les recourants étaient en mesure de contester valablement l’arrêt du Tribunal administratif fédéral. La durée de la procédure devant la FINMA et le Tribunal…