En fait

Parties et objet du litige : La Tellco Holding AG (demanderesse, recourante), dont le siège est à Schwyz, représentée par Me Patrick Degen, avocat, a intenté action contre la Tell AG (défenderesse 1, intimée 1, siège à Genève) et la Tell Advisors AG (défenderesse 2, intimée 2, siège à Genève), toutes deux représentées par Me Stefan Kohler, avocat. L'objet du litige porte sur le droit des marques, le droit des raisons de commerce, la protection du nom et la concurrence déloyale.

Situation initiale : La demanderesse est titulaire des marques TELLCO (CH n° 598282, déposée le 10 mars 2010), du signe verbal et figuratif TELLCO (CH n° 604971, déposé le 15 juin 2010) et de TELLCO PENSINVEST (CH n° 626690, déposée le 21 novembre 2011) pour des services des classes 35 et 36, notamment la gestion de caisses de pensions, les services financiers, les services immobiliers et le conseil financier. Sa filiale Tellco AG gère plusieurs fondations (Tellco B., C., D., E., F.), qui portent toutes « Tellco » dans leur dénomination. La défenderesse 1 est titulaire de la marque verbale TELL (CH n° 693264, déposée le 20 mai 2016) pour des services financiers, la gestion d'actifs, la banque d'investissement et le conseil en matière financière (classe 36). La défenderesse 1 est inscrite sous la raison de commerce Tell AG depuis le 21 octobre 2016, la défenderesse 2 sous celle de Tell Advisors AG depuis le 20 avril 2016 (précédemment Tell Asset Management AG).

Conclusions devant le Tribunal de commerce : (1) interdiction d'utiliser le signe « Tell » comme élément de raison de commerce et changement de raison de commerce, subsidiairement obligation de se démarquer clairement des raisons de commerce du groupe d'entreprises ; (2) interdiction d'utiliser le signe « TELL » (notamment sous la forme « TELL GROUP ») pour des services financiers et de conseil ; (3) constatation de la nullité de la marque CH n° 693264 « Tell » et communication à l'Institut fédéral de la propriété intellectuelle conformément à l'art. 54 LPM.

Instance précédente : Le Tribunal de commerce du canton de Zurich a ordonné un double échange d'écritures et renoncé à l'audience principale initialement fixée. Par décision et jugement du 26 novembre 2020 (HG190039-O), il n'est pas entré en matière sur la demande dans la mesure où des prétentions de Tellco AG et des fondations étaient fondées sur le droit des raisons de commerce, du nom et de la concurrence déloyale (substitution procédurale volontaire irrecevable). Pour le surplus, il a rejeté la demande.

Procédure devant le Tribunal fédéral : Dans son recours en matière civile, la demanderesse a fait valoir que le Tribunal de commerce avait supprimé les plaidoiries finales sans son consentement, ce qui violerait l'art. 232 CPC et l'art. 29 al. 2 Cst. Elle a conclu à l'annulation et, sur le fond, à l'admission de ses conclusions de première instance, subsidiairement au renvoi. Le Tribunal de commerce a renoncé à se déterminer ; les intimées ont conclu au rejet du recours.

Déroulement de l'audience principale : Après la clôture du second échange d'écritures (réplique du 16 mars 2020, duplique du 5 juin 2020), la vice-présidente a demandé, le 15 octobre 2020, si les parties renonçaient à l'audience principale orale. La demanderesse a déclaré le 23 octobre 2020 renoncer à condition que des plaidoiries écrites soient admises ; le 4 novembre 2020, une audience publique a été fixée, et le temps de parole pour les premières plaidoiries (20 minutes) ainsi que la restriction des faits nouveaux selon l'art. 229 CPC ont été communiqués. Par écrit du 9 novembre 2020, la demanderesse a renoncé sans condition à l'audience principale, au motif que des plaidoiries finales ne seraient pas admises. Les défenderesses ne s'étaient pas déterminées. Le Tribunal de commerce a renoncé à l'audience et a statué le 26 novembre 2020.

En droit

1. Recevabilité La décision attaquée concerne un litige de droit civil au sens de l'art. 5 al. 1 let. a, c et d CPC. Il s'agit d'une décision finale (art. 90 LTF) rendue par une instance cantonale unique au sens de l'art. 75 al. 2 let. a LTF. Le recours en matière civile est ouvert selon l'art. 74 al. 2 let. b LTF, indépendamment de la valeur litigieuse.

2. Principe d'allégation et exigences de motivation Selon les art. 95 et 96 LTF ainsi que l'art. 42 al. 2 LTF, le recours doit exposer de manière concise la violation du droit ; il ne peut se borner à reprendre des positions juridiques déjà exposées, mais doit se confronter aux considérants de l'instance précédente (ATF 140 III 115 consid. 2).

3. Renonciation à l'audience principale et plaidoiries finales (art. 232, 233 CPC) : La demanderesse n'a pas été privée de son droit d'être entendue par la décision du Tribunal de commerce. Premièrement, il ne ressort pas du dossier que les plaidoiries finales aient été expressément exclues ; la vice-présidente a réservé l'administration des preuves et n'a pas parlé d'une renonciation aux plaidoiries finales. Deuxièmement, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (notamment ATF 146 III 194 consid. 3.2 ; arrêts 4A_308/2020, 4A_301/2016 / 4A_311/2016, non publiés in ATF 143 III 79), en l'absence d'administration de preuves au stade de l'audience principale, la possibilité de plaider en dernier n'est pas impérative, car les premières plaidoiries et les plaidoiries finales coïncident ; une opinion doctrinale divergente (Willisegger, Heinzmann/Pasquier) est écartée, car elle conduirait à des vides procéduraux et contreviendrait au principe de célérité de l'art. 124 al. 1 seconde phrase CPC. Troisièmement, la demanderesse n'a pas fait valoir que des preuves auraient dû être administrées ; elle pouvait répondre aux nouvelles allégations de la duplique dans le cadre de son droit inconditionnel à la réplique. Quatrièmement, par écrit du 9 novembre 2020, la demanderesse a renoncé sans condition à toutes les phases de l'audience principale ; les défenderesses ont renoncé de manière concluante, de sorte que le Tribunal de commerce pouvait à bon droit renoncer à la tenue de l'audience (art. 233 CPC). Le grief est mal fondé.

4. Droit des marques (art. 3 al. 1 let. c, art. 13, art. 52, art. 55 LPM) Le signe « TELL » est un signe verbal national au sens de l'art. 7 LPAP ; il peut en principe être utilisé (art. 11 LPAP), un intérêt public important exigeant toutefois que les signes verbaux nationaux ne soient pas monopolisés de manière excessive. Celui qui intègre un tel signe dans sa marque ou sa raison de commerce doit accepter une force distinctive faible. La demanderesse est antérieure en priorité (art. 3 al. 1 let. c en relation avec l'al. 2, et art. 5 s. LPM). Il existe une similitude des services, dès lors que les services financiers sont au moins partiellement identiques et que les prestations se recoupent sur le plan thématique (gestion de caisses de pensions face à la gestion d'investissements et d'actifs). Le risque de confusion s'apprécie selon l'impression d'ensemble ; dans la procédure en contrefaçon, la marque est comparée à l'usage effectif, dans la procédure en nullité, les inscriptions au registre sont comparées. S'agissant de la similitude des signes, l'image graphique diverge nettement : la terminaison « CO » fait du mot court monosyllabique « TELL » un signe de deux syllabes ; pour les mots courts, une modification même minime peut créer une distance significative. La signification de « TELL » est ambivalente (héros national Guillaume Tell ou verbe anglais « to tell »). La force distinctive est faible, car « TELL » est un terme du langage courant, de nombreuses marques comportant cet élément sont inscrites au registre et la demanderesse n'a pas démontré une notoriété acquise par la publicité. Les destinataires des services financiers font preuve d'une attention accrue, ce qui réduit encore le risque de confusion. Les formes d'expression « TELL GROUP » et le signe figuratif avec le buste de Tell créent une distance supplémentaire. Un risque de confusion au sens de l'art. 3 al. 1 let. c LPM a donc été nié à juste titre ; les prétentions fondées sur le droit des marques (interdiction, suppression, constatation de la nullité) échouent.

5. Droit des raisons de commerce (art. 951, art. 956 al. 2 CO) La raison de commerce doit se distinguer clairement de toutes les raisons déjà inscrites. Pour les sociétés commerciales, en raison de la liberté de choix de la raison de commerce, des exigences strictes s'appliquent quant à la force distinctive, notamment en cas de concurrence ou de proximité géographique (ATF 131 III 572). En droit des raisons de commerce, la perspective du client…