Défauts de construction : rejet de l'action en garantie pour défauts de l'ouvrage, faute de substantiation suffisante et de droit à la réparation périmé ; recours du maître de l'ouvrage (coopérative de construction) rejeté

En fait

Parties et instances : La coopérative de construction d'utilité publique (demanderesse et recourante) a mandaté la [B. AG] (défenderesse 1, aujourd'hui en liquidation) pour les revêtements de sol et de murs des balcons et des locaux humides lors de constructions de remplacement. La [E. AG] (défenderesse 2, direction des travaux/planification) et la [F. AG] (défenderesse 3) étaient chargées de la planification et de la direction des travaux. La demanderesse a fait valoir que les travaux de la défenderesse 1 étaient systématiquement défectueux et avaient entraîné des dommages d'humidité visibles (défauts secondaires), et elle a reproché à la défenderesse 2 une violation du contrôle d'exécution et du devoir d'information ; la défenderesse 3 devait répondre solidairement.

Expertises et constatations : L'expert spécialisé [G.] a été mandaté le 22 novembre 2013 et a établi quatre expertises (examen des défauts de certains appartements ; inventaire des défauts du 29 décembre 2014 ; responsabilité de la direction des travaux du 29 juin 2015 ; synthèse du 21 septembre 2018). Un constat officiel avec sondages a eu lieu le 13 juillet 2016. La [H. AG] a assaini la totalité des 132 balcons et 63 locaux humides pour l'essentiel durant l'été 2016, après avoir documenté l'état par photographies. Lors d'une séance du 19 août 2014, dont le procès-verbal reconnaissait les défauts sur les objets examinés, réservait des contrôles par sondage supplémentaires et consignait la réserve des experts propres des assurances des défenderesses 1 et 2.

Instance précédente : L'action du 11 décembre 2017 portant sur les frais de substitution de Fr. 2'451'993.40 et sur le dommage consécutif au défaut de Fr. 214'975.45 (chacun TVA comprise, intérêts en sus) a été rejetée avec mise des frais à la charge de la demanderesse par le Tribunal de commerce du canton de Zurich, par jugement du 6 août 2020. La demanderesse n'aurait pas suffisamment allégué ni prouvé les prétentions et leurs fondements factuels. L'appel en cause de la défenderesse 1 a été enregistré.

Procédure devant le Tribunal fédéral : La demanderesse a conclu à l'annulation et au renvoi, subsidiairement à l'admission de l'action. L'effet suspensif a été accordé en ce qui concerne l'indemnité de partie de Fr. 71'000.-- due à la défenderesse 1, à l'encontre de laquelle la faillite avait été prononcée le 18 août 2020 ; la procédure a été suspendue conformément à l'art. 207 LP. Des créanciers cessionnaires ([C. AG] et [D.] ) sont entrés dans la procédure ; la [I. GmbH] a renoncé.

En droit

Critère d'examen : Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF), mais n'examine en principe que les griefs invoqués, compte tenu des exigences de motivation (art. 42 al. 1 et 2 LTF). Pour les griefs de droits fondamentaux, cantonaux et intercantonaux, l'obligation qualifiée de motiver s'applique (art. 106 al. 2 LTF). La constatation des faits ne peut être corrigée qu'en cas d'arbitraire (art. 105 al. 2 LTF) ; l'arbitraire n'existe que si la décision est manifestement insoutenable. Les intimées 2 et 3 peuvent, dans leur réponse au recours, critiquer des considérants qui leur sont défavorables (art. 76 al. 1 LTF) ; une simple demande de renvoi suffit, et la conclusion subsidiaire en admission rend la conclusion suffisamment claire.

Exigences de substantiation : Selon l'art. 55 al. 1 CPC, sous le régime de la maxime des débats, les faits juridiquement pertinents doivent être exposés et les moyens de preuve indiqués. Une allégation cohérente suffit dans ses grandes lignes ; ce n'est qu'en cas de contestation de la partie adverse qu'une substantiation plus poussée portant sur des faits particuliers est nécessaire. Les contestations doivent être suffisamment précises pour que l'on puisse reconnaître quelles allégations sont contestées (art. 222 al. 2 CPC). En cas de défaut de connaissances techniques ou d'asymétrie d'information, les exigences sont atténuées. Pour le dommage, le demandeur doit exposer quels frais ont été engagés pour quels travaux ; une ventilation par défaut au sens juridique n'est pas exigée, et le tribunal peut estimer, selon son pouvoir d'appréciation, la part imputable aux défauts admis (art. 42 al. 2 CO par analogie, appréciation).

Exigences trop strictes de l'instance précédente : L'instance précédente a partiellement posé des exigences de substantiation trop sévères, notamment en exigeant un concept d'assainissement et en anticipant le résultat de la preuve ; sur ce point, la recourante a raison. Cela ne suffit toutefois pas, car le recours n'aboutit que s'il est déterminant pour le résultat ; sinon, il ne s'agit que d'un débat sur les motifs de la décision, pour lequel il n'existe pas d'intérêt à agir (art. 76 al. 1 let. b LTF).

Force obligatoire des expertises : Les expertises de l'expert spécialisé ne sont pas contraignantes. Il ne ressort du procès-verbal de la séance du 19 août 2014 qu'une reconnaissance des balcons et locaux humides examinés ; les clarifications supplémentaires et la réserve des experts propres des assurances plaident contre un caractère contraignant. L'accord pour que l'expert poursuive son mandat ne fonde aucune force obligatoire. Une expertise arbitrale au sens de l'art. 189 CPC n'a pas été alléguée ; une simple tolérance non contestée ou une reconnaissance orale ne suffit pas. La recourante n'a pas suffisamment exposé quels faits concrets auraient été reconnus.

Expertise judiciaire après assainissement : La recourante a fait assainir les défauts avant l'expertise judiciaire. Une expertise judiciaire doit pouvoir vérifier de manière indépendante les expertises privées ; la recourante aurait dû exposer comment, après l'assainissement, un contrôle de la réalité des défauts et de la causalité, en particulier l'exclusion de causes alternatives, aurait été possible avec une certaine vraisemblance. Une preuve à l'aveugle inadmissible ou une « fishing expedition » est exclue. La documentation photographique et le constat officiel ne permettent pas d'y parvenir de manière suffisante ; les témoignages des personnes chargées de l'assainissement ne présentent pas l'indépendance requise. Une urgence qui aurait rendu impossible la sauvegarde des preuves n'existe pas, car un temps considérable s'est écoulé entre le mandat, la séance et le constat officiel.

Droit à la réparation et péremption : La recourante avait invité la défenderesse 1 à réparer par courrier du 27 mai 2015 ; la défenderesse 1 a confirmé la réparation le 5 juin 2015. Selon la recourante, une procédure en deux étapes devait s'appliquer, la fixation de la date devant être communiquée après l'engagement écrit. Cette date n'a pas été communiquée ; la défenderesse 1 devait se tenir prête selon le courrier du 30 octobre 2015. L'attentisme de la défenderesse 1 a été provoqué par la recourante elle-même, de sorte qu'aucune péremption du droit à la réparation n'est intervenue ; en outre, la recourante ne peut pas, selon les règles de la bonne foi, invoquer une péremption…