Mesures provisionnelles contre l'obligation de remettre des appareils d'émission de cartes : irrecevabilité faute de préjudice irréparable, admission concernant le montant de la sûreté et droit d'être entendu

En fait

Parties et instances : La [B. GmbH] (requérante 1, intimée 1) a projeté à [U.] l'hôtel [F.] , exploité par la [C. AG] (requérante 2, intimée 2). L'[A. AG] (requise, recourante) avait conclu avec la [E. GmbH] , prédécesseure en droit de la requérante 1, une convention de garantie de prix le 25 février 2005. Le but était d'offrir aux hôtes des cartes de remontées mécaniques à un prix fixe, réduit et indexé, au moins 90 % des nuitées hôtelières ne devant être vendues qu'avec une carte de remontées mécaniques.

Déroulement de la procédure :

• Le 29 juin 2018, les requérantes ont demandé au Tribunal régional de Plessur des mesures provisionnelles. Elles réclamaient la communication des prix des cartes de remontées mécaniques pour les saisons d'été et d'hiver ainsi que la mise à disposition de deux appareils d'émission de cartes.
• Le Tribunal régional n'est pas entré en matière le 5 juillet 2018. Le Tribunal cantonal des Grisons a admis l'appel le 13 septembre 2018 et renvoyé la cause.
• Le 20 février 2019, le Tribunal régional n'est de nouveau pas entré en matière. Le Tribunal cantonal a à nouveau admis l'appel le 17 avril 2019 et renvoyé la cause.
• Le 28 juin 2019, le Tribunal régional a astreint à titre provisionnel la requise à communiquer les prix et à remettre deux appareils d'émission de cartes. Les requérantes ont été astreintes à fournir une sûreté de 400'000 fr. par saison d'hiver.
• Les deux parties ont formé appel. Le 16 décembre 2019, le Tribunal cantonal a annulé les chiffres 2, 3 et 6 du dispositif de la décision de première instance. Il a astreint la requise à communiquer sans délai les prix pour la saison d'hiver 2019/2020 (chiffre 2.1 du dispositif). Les requérantes devaient informer la requise trois mois avant la réouverture de l'hôtel et fournir une sûreté de 20'000 fr., de même pour la saison d'hiver suivante (chiffre 2.2 du dispositif). La requise devait, après réception de la sûreté, mettre à disposition et mettre en service à ses frais deux appareils d'émission de cartes (chiffre 2.3 du dispositif). Les mesures selon les chiffres 2.1 et 2.3 du dispositif ont été assorties de la menace de la peine prévue à l'art. 292 CP (chiffre 2.4 du dispositif). Un délai de 60 jours pour introduire l'action a été fixé aux requérantes (chiffre 3 du dispositif). L'appel de la requise a été rejeté pour le surplus (chiffre 4 du dispositif).
• Le 19 février 2020, le Tribunal cantonal a précisé le chiffre 2.3 du dispositif en ce sens que les appareils devaient être remis sans délai après la réouverture et la fourniture de la sûreté, sur présentation de la preuve.

Conclusions devant le Tribunal fédéral : Dans son recours en matière civile, la requise a conclu à l'annulation de la décision du 16 décembre 2019, à l'exception du chiffre 2.1 du dispositif, et au rejet de la requête de mesures provisionnelles, sauf en ce qui concerne la communication des prix pour la saison d'hiver 2019/2020. À titre subsidiaire, elle demandait une sûreté de 400'000 fr. par saison d'hiver ainsi qu'une interdiction assortie de sanctions pénales de remettre à des non-hôtes les cartes de remontées mécaniques générées par les appareils. Plus subsidiairement, elle a demandé le renvoi. Les intimées ont conclu au rejet, de même que l'autorité précédente.

Questions litigieuses principales : (1) existence d'un préjudice irréparable dans l'obligation de remettre les appareils d'émission de cartes ; (2) montant de la sûreté selon l'art. 264 CPC et solvabilité des requérantes ; (3) violation du droit d'être entendu en raison du défaut de traitement de la demande d'interdiction.

En droit

1. Recevabilité Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité. Il s'agit d'une affaire civile (art. 72 LTF) dirigée contre une décision d'un tribunal cantonal supérieur statuant comme instance de recours (art. 75 LTF). La recourante n'a pas entièrement succombé dans ses conclusions (art. 76 LTF), la valeur litigieuse est atteinte (art. 74 al. 1 let. b LTF) et le délai est respecté (art. 100 al. 1 en relation avec l'art. 46 al. 1 let. c LTF). La décision ne met pas fin à la procédure (art. 90 LTF), dès lors qu'un délai d'action a été fixé aux requérantes. Il s'agit d'une décision incidente au sens de l'art. 93 LTF. En matière de mesures provisionnelles, le recours n'est recevable que si un préjudice irréparable de nature juridique est menacé (art. 93 al. 1 let. a LTF). Des inconvénients de fait, tels qu'un allongement de la procédure ou un renchérissement, ne suffisent pas. L'exception au principe de l'unique saisine doit être interprétée de manière restrictive. Selon la jurisprudence récente et constante, la recourante doit démontrer concrètement dans son mémoire en quoi un tel préjudice la menace.

2. Appareils d'émission de cartes (propriété et liberté économique) La recourante a invoqué une atteinte à sa propriété sur les appareils. Le Tribunal fédéral a rejeté ce grief, dès lors que la propriété n'avait pas été constatée par l'autorité précédente et que la recourante n'a pas démontré que de tels appareils ne seraient disponibles qu'en quantité limitée. Les arrêts cités 5A_237/2009 et 5A_211/2016 concernaient d'autres états de fait (effet suspensif en cas de mise sous tutelle, curatelle de représentation). L'arrêt 4A_575/2018 portait sur la notion de préjudice difficilement réparable au sens de l'art. 261 al. 1 let. b CPC et n'est pas pertinent. Quant à la liberté contractuelle en tant qu'élément de la liberté économique (art. 27 Cst.), le Tribunal fédéral a relevé que les intimées vendent les prestations en leur propre nom, tout en restant tenues de rendre compte. Le fait que la recourante souhaite mettre fin au rapport de durée en raison d'une perte de confiance ne constitue pas un préjudice irréparable, car elle peut continuer à contracter avec des tiers. Le grief tiré de la situation de compensation et du dommage non démontrable ne satisfaisait pas à l'obligation de motivation, car il reposait sur un état de fait absent de la décision attaquée. Le recours concernant l'obligation de remettre les appareils n'est donc pas entré en matière (considérant 2.2).

3. Montant de la sûreté (art. 264 CPC) La pratique du Tribunal fédéral reconnaît un préjudice irréparable lorsqu'une demande de garantie des dépens est rejetée. Il peut en aller de même pour une sûreté couvrant un éventuel dommage résultant de mesures provisionnelles (art. 264 al. 1 CPC), notamment lorsqu'il est démontré concrètement que ce dommage ne pourra pas être réparé, ou pas entièrement, même par une décision finale favorable. La recourante ayant mis en doute la solvabilité des parties adverses, il fallait admettre un préjudice irréparable menaçant concernant le montant de la sûreté ; le recours a été reçu sur ce point. Dans la procédure de mesures provisionnelles, le degré de preuve est la vraisemblance (art. 261 et 248 let. d CPC). Le tribunal peut subordonner la mesure à la fourniture d'une sûreté (art. 264 al. 1 CPC). Dans les recours contre des mesures provisionnelles, seuls des droits constitutionnels peuvent être invoqués (art. 98 LTF), et les griefs doivent être motivés de manière précise (art. 106 al. 2 LTF). L'autorité précédente avait réduit la sûreté à…